INSTANS: Høyesterett - Kjennelse.
DATO: 2002-05-03
PUBLISERT: HR-2001-01527
STIKKORD: Plenumskjennelse om dobbeltstraff.
SAMMENDRAG: Saken gjelder om en straffesak skal avvises når tiltalte allerede er ilagt forhøyd tilleggsskatt, jfr. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 om rett til ikke å bli utsatt for straffeforfølgning to ganger for samme forhold.
Henvisninger: LOV-1999-05-21-30 (Menneskerettsloven), LOV-1999-05-21-30 P7-4
SAKSGANG: Asker og Bærum herredsrett Nr 00-02654 M - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03053 M/04 (Oslo lagsogn) - Høyesterett HR-2001-01527, straffesak, kjæremål.
PARTER: I. B (advokat Arne Meltvedt) mot Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Morten Eriksen - til prøve). II. A (advokat Cato Schiøtz) (advokat Vidar Strømme) mot Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Morten Eriksen - til prøve).
DOMMERE: Bruzelius, Dolva, Schei, Lund, Gussgard, Tjomsland, Utgård, Stabel. Dissens: Skoghøy, Stang Lund, Flock, Rieber-Mohn, Aasland.
Henvisninger i teksten: LOV-1814-05-17-§96 (Grl), LOV-1902-05-22-10-§270 (Strl), LOV-1902-05-22-10-§271 (Strl), LOV-1911-08-18-8 (Sktl), LOV-1915-08-13-6 (Tvml), LOV-1926-06-25-2-§3 (Plenumsloven), LOV-1926-06-25-2-§4 (Plenumsloven), LOV-1926-06-25-2-§6 (Plenumsloven), LOV-1952-11-21-2-§48 (Sktbl), LOV-1965-06-18-4 (Vtrl), LOV-1980-06-13-24-§10-1 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§10-2 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§10-4 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§10-5 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§12-1 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§12-2 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§8-4 (Lignl), LOV-1980-06-13-24-§9-2 (Lignl), LOV-1981-05-22-25-§100 (Strpl), LOV-1981-05-22-25-§258 (Strpl), LOV-1981-05-22-25-§388 (Strpl), LOV-1981-05-22-25-§438 (Strpl), LOV-1981-05-22-25-§51 (Strpl), LOV-1986-06-20-31 , LOV-1999-03-26-14 (Sktl), LOV-1999-05-21-30-§2 (Menneskerettsloven), LOV-1999-05-21-30-§3 (Menneskerettsloven), LOV-1999-05-21-30 ART 1 (Menneskerettsloven), LOV-1999-05-21-30 ART 6 (Menneskerettsloven)

       Dommer Bruzelius: Saken gjelder om en straffesak skal avvises når tiltalte allerede er ilagt forhøyd tilleggsskatt, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 om rett til ikke å bli utsatt for straffeforfølgning to ganger for samme forhold.

       Spørsmålet er reist i straffesaker vedrørende B og A, som begge tidligere er ilagt forhøyd tilleggsskatt for i sine selvangivelser å ha unnlatt å oppgi skattepliktig fordel ved innløsning av aksjeopsjoner. Disse var gitt av selskapet der begge var ansatt, henholdsvis som økonomidirektør og administrerende direktør.

       For B vedtok Asker ligningsnemnd 25. november 1999 å endre ligningen for årene 1994, 1995 og 1996 og å ilegge ham forhøyd tilleggsskatt med 60 prosent etter ligningsloven § 10-2 nr. 1, jf. § 10-4 nr. 1 annet punktum. Tilleggsskatten utgjorde til sammen kr 109.572. B påklaget vedtaket idet han hevdet at tilleggsskatten burde settes ned til 45 prosent. Ligningskontoret stilte behandlingen av klagen i bero i påvente av forestående domstolsbehandling av straffesak mot B for overtredelse av ligningsloven. Han trakk klagen tilbake 6. september 2001, dagen etter at herredsretten hadde påbegynt behandlingen av spørsmålet om avvisning av straffesaken. Tilleggsskatten ble betalt 28. januar 2000.

       Akershus fylkesskattekontor hadde 14. april 1999 anmeldt B til Økokrim for overtredelse av ligningsloven § 12-2, jf. § 12-1 nr. 1 bokstav a for i selvangivelsene for inntektsårene 1994-1996 å ha unnlatt å oppgi skattepliktig fordel ved innløsning av aksjeopsjoner med til sammen kr 354.554. Ved tiltalebeslutning 5. desember 2000 satte Økokrim B under tiltale ved Asker og Bærum herredsrett for overtredelse av ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a og straffeloven § 270 første ledd nr. 1, jf. annet ledd, jf. § 271. Grunnlaget for tiltalens post I som gjelder overtredelse av ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a, er beskrevet likelydende for inntektsårene 1994-1996:

       For A vedtok Sandefjord ligningsnemnd 31. mai 2000 å endre ligningen for inntektsårene 1993-1996 og å ilegge ham forhøyd tilleggsskatt med 60 prosent for uriktige og ufullstendige opplysninger om aksjeopsjonene, dessuten ble han ilagt forhøyd tilleggsskatt med 45 prosent for uriktige og ufullstendige opplysninger om bonusreiser, til sammen kr 1.893.288. Ligningsvedtaket ble godtatt, og tilleggsskatten ble betalt 2. august 2000.

       Vestfold fylkesskattekontor hadde 22. april 1999 anmeldt A til Økokrim for overtredelse av ligningsloven § 12-2, jf. § 12-1 nr. 1 bokstav a, for i sine selvangivelser for inntektsårene 1993-1996 å ha unnlatt å oppgi skattepliktig inntekt, dels ved innløsning i USA av aksjeopsjoner med til sammen kr 5 411.615, og dels ved erverv i USA i 1996 av aksjeopsjoner med kr 1 106.949. Ved tiltalebeslutning utferdiget 5. desember 2000 av Økokrim ble A satt under tiltale ved Asker og Bærum herredsrett for overtredelse av ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a, jf. § 12-2. I grunnlaget for tiltalen heter det at han unnlot « å oppgi skattepliktig fordel ved utøvelse av aksjeopsjoner » i sine selvangivelser for inntektsårene 1993-1996, og at han for inntektsåret 1996 i tillegg unnlot å oppgi skattepliktig fordel ved tildeling av aksjeopsjoner. Videre at han i selvangivelsene for inntektsårene 1993, 1995 og 1996 unnlot å opplyse at han hadde skattepliktig formue eller inntekt i utlandet, og at han i selvangivelsen for 1994 opplyste at han ikke hadde bankinnskudd i utlandet og renteinntekter av disse.

       Asker og Bærum herredsrett besluttet at sakene skulle forenes til felles behandling. De tiltalte krevde saken avvist for så vidt gjaldt tiltalen for brudd på ligningsloven, under henvisning til forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i EMK Protokoll 7 artikkel 4. Retten holdt muntlig forhandling om avvisningsspørsmålet.

       Asker og Bærum herredsrett avsa 14. september 2001 kjennelse med slik slutning:

       Herredsretten fant at det måtte anses rimelig klart at forbudet i EMK Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 mot gjentatt straffeforfølgning for samme overtredelse også måtte omfatte administrative vedtak med karakter av straff, uavhengig av om det administrative vedtaket eller straffesaken kom først.

       Påtalemyndigheten påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett, som 12. november 2001 avsa slik kjennelse:

       Lagmannsretten mente at endelige forvaltningsvedtak om forhøyd tilleggsskatt i utgangspunktet måtte føre til avvisning av straffesakene. Retten fant likevel at det ikke var rimelig klart at man sto overfor en krenkelse av artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7 når de ordinære straffesakene hadde startet « før det var truffet noe vedtak i ligningssakene ». Lagmannsretten viste til Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) avvisningsavgjørelse av 30. mai 2000 i saken R.T. mot Sveits (sak 31982/96). Ut fra lagmannsrettens forståelse av Høyesteretts uttalelser i Rt 2000 996 (heretter omtalt som plenumsdommen fra 2000) om prinsippene for norske domstolers tolking av EMK, kunne en da ikke bygge på at artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7 var krenket.

       B og A har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens tolking av Protokoll 7 artikkel 4.

       Kjæremålsutvalget besluttet 7. desember 2001 at kjæremålssaken i sin helhet skulle avgjøres av Høyesterett etter reglene i lov 25. juni 1926 nr. 2 § 6 annet ledd. Justitiarius besluttet 10. desember 2001 at partsforhandling skulle finne sted etter de regler som gjelder for ankesaker, jf. 1926-loven § 6 annet ledd tredje og fjerde punktum, og at saken skulle behandles i plenum, jf. lovens § 3 og § 4 første og tredje ledd. Det ble videre besluttet at saken skulle prosederes i sammenheng med sivil ankesak nr. 2000/770 (HR-2000-00770), Asbjørn Drevik mot staten v/Finansdepartementet (Drevik-saken). Prosessfullmektigene i sakene har samordnet sine prosedyrer, og anførslene i sakene er for en stor del felles.

       Det er i denne saken og i Drevik-saken fremlagt et omfattende materiale vedrørende blant annet konvensjonsorganenes avgjørelser, tilblivelseshistorien til Protokoll 7 artikkel 4 og til den tilsvarende bestemmelsen i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 7, og om sanksjoner ved skatteunndragelser i andre europeiske land.

       I et rettsmøte 14. januar 2002 reiste justitiarius Smith og dommerne Gjølstad, Coward, Oftedal Broch og Rieber-Mohn spørsmål om sin habilitet. Retten besluttet ved kjennelse av 23. januar 2002 (HR-2001-01527) at justitiarius og dommerne Gjølstad, Coward og Oftedal Broch skulle vike sete i Drevik-saken og B/A-saken.

       B og A har i korte trekk anført:

       Lagmannsretten har riktig lagt til grunn at det følger av Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 at et endelig administrativt vedtak om forhøyd tilleggsskatt må føre til avvisning av straffesakene. Retten bygger imidlertid på feil forståelse av Høyesteretts uttalelse i plenumsdommen fra 2000 om det såkalte « klarhetskravet », når den er kommet til at artikkel 4 likevel ikke er krenket fordi straffesakene hadde startet før det forelå noe endelig vedtak om forhøyd tilleggsskatt.

       Straffesakene er gjentatte strafferettslige forfølgninger for forhold som er endelig - rettskraftig - avgjort. Bestemmelsen i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 inneholder en førstegenerasjons menneskerett som gir en materiell beskyttelse mot ny forfølgning og ny straff for samme forhold. Begrunnelsen for bestemmelsen er at dersom man har vært utsatt for en straffeforfølgning, skal man kunne anse seg for å være ferdig med saken. Det er belastningen for den enkelte av å bli forfulgt mer enn én gang som bestemmelsen beskytter mot.

       Protokoll 7 er en del av EMK. Av hensyn til en helhetlig konvensjonsfortolking må uttrykkene « criminal proceedings » og « penal procedure » i artikkel 4 nr. 1 tolkes på samme måte som « criminal charge » i EMK artikkel 6 nr. 1. Bestemmelsene er basert på de samme grunnleggende ideer, og de bakenforliggende reelle hensyn er de samme. Disse uttrykkene må tolkes autonomt, og de må tolkes slik at de best fremmer respekten for individet. Den beskyttelse som artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7 gir, skal ikke kunne omgås ved nasjonalstatens valg. Forbudet i artikkel 4 nr. 1 kan derfor ikke bare gjelde for sanksjoner som er definert som straff i nasjonal rett, men må også omfatte sivile sanksjoner med et pønalt formål. Det ligger ikke noen begrensninger i uttrykkene « criminal proceedings » og « in accordance with the law and penal procedure of that State ». Disse uttrykkene må omfatte enhver prosess som tar stilling til en « criminal charge » i den betydning uttrykket er benyttet i EMK artikkel 6 nr. 1. En slik forståelse har også støtte i de franske tekstene til artikkel 6 og Protokoll 7 artikkel 4. Det finnes ikke holdepunkter for at artikkel 4 har et snevrere anvendelsesområde enn EMK artikkel 6 nr. 1.

       Det bestrides at reelle hensyn tilsier at offentlige myndigheter har behov for å vurdere og sanksjonere samme forhold både administrativt og strafferettslig. EMD kan ikke ses å legge vekt på at de sanksjoner som ilegges av administrative og strafferettslige organer er ulike, for eksempel at forhøyd tilleggsskatt fastsettes i prosent av det som er eller kunne ha vært unndratt, mens skattesvik straffes med bøter eller fengsel. EMDs dom 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike (sak 37950/97) ( EMD=REF00002546 ) viser at domstolen heller ikke legger vekt på at det er lovbestemt og forutsigbart for den enkelte at en overtredelse kan medføre flere forskjellige reaksjoner.

       Konvensjonsorganenes praksis viser at forbudet i artikkel 4 i Protokoll 7 får anvendelse på administrative sanksjoner som er straff etter EMK artikkel 6 nr. 1. Forbudet mot dobbeltforfølgning i artikkel 4 nr. 1 gjelder uten hensyn til i hvilken rekkefølge sanksjonene blir ilagt. Dette standpunkt bekreftes av EMDs dom i Fischer-saken. Høyesteretts obiter-uttalelse i plenumsdommen fra 2000 om at ordlyden i artikkel 4 tilsier at en endelig administrativ avgjørelse om forhøyd tilleggsskatt ikke stenger for en etterfølgende straffesak, er også uten støtte i bestemmelsens tilblivelseshistorie.

       Det vises dessuten til at flere stater ved tiltredelsen til Protokoll 7 har søkt å begrense anvendelsesområdet for artikkel 4 til avgjørelser som betegnes som strafferettslige i medlemsstatens lovgivning ved forbehold eller lignende. Dette tilkjennegir en oppfatning om at artikkel 4 får anvendelse på sanksjoner som ikke er definert som straff i intern rett, men som omfattes av EMK artikkel 6. Norge har ikke tatt slikt forbehold.

       Medlemsstatene plikter etter artikkel 4 nr. 1 å gi administrative pønale sanksjoner negativ materiell rettskraft. Artikkelen overlater til medlemsstatene å fastsette regler om rettsmidler og formell rettskraft. Et vedtak om forhøyd tilleggsskatt er endelig når klagefristen i ligningsloven § 9-2 nr. 4 er ute, subsidiært når det ikke er reist søksmål innen seksmånedersfristen i skattebetalingsloven § 48 nr. 5.

       EMDs dom 23. september 1998 i saken Malige mot Frankrike (sak 27812/95) ( EMD=REF00001007 ), støtter ikke en innskrenkende tolking av artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7, slik det synes antatt i plenumsdommen fra 2000 og av Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelsen i Rt 2001 85. Sanksjonen i Malige-saken var en automatisk konsekvens av straffedommen, og det var således ikke tale om noen fornyet prøving av vilkårene for ileggelse av sanksjonen. En avgjørelse av tiltalene mot B og A forutsetter imidlertid at retten må foreta en ny og selvstendig prøving av om de subjektive og objektive vilkår for straff er til stede.

       De betenkeligheter som påtalemyndigheten har anført mot å la et endelig vedtak om forhøyd tilleggsskatt stenge for en straffesak om samme forhold, er overdrevne. Konsekvensen av at artikkel 4 i Protokoll 7 forbyr dobbeltforfølgning, er at myndighetene må velge spor. Nasjonale systemargumenter blir uansett tillagt liten vekt av EMD.

       De fremlagte opplysningene om sanksjonssystemene ved skatteunndragelser i andre europeiske stater viser at man der har innført - eller arbeider med - løsninger som forutsetter bruk av enten straffe- eller administrativ forfølgning av brudd på opplysningsplikten. Det er også tilfelle når lovgivningen i utgangspunktet hjemler et dobbeltsporet reaksjonssystem.

       B har nedlagt slik påstand:

       A har nedlagt slik påstand:

       Påtalemyndigheten har i korte trekk anført:

       Artikkel 1 annet ledd i EMK Protokoll 1 gir medlemsstatene rett til å håndheve de lover som de finner nødvendige for å sikre betaling av skatt. De sivilrettslige rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 nr. 1 får derfor ikke anvendelse på skatterettens område. Selv om forhøyd tilleggsskatt er å anse som straff i forhold til EMK artikkel 6, må artikkel 4 i Protokoll 7 i lys av Protokoll 1 artikkel 1 tolkes slik at forbudet i artikkel 4 ikke får anvendelse på administrative sanksjoner på skatterettens område.

       EMK artikkel 6 og Protokoll 7 artikkel 4 har forskjellige formål. Mens EMK artikkel 6 skal sikre en betryggende saksbehandling, skal artikkel 4 i Protokoll 7 beskytte borgerne mot at det blir rippet opp i noe som de hadde grunn til å tro var endelig avgjort.

       Artikkel 4 i Protokoll 7 har et snevrere anvendelsesområde enn området for « criminal charge » etter artikkel 6. Uttrykkene « in accordance with the law and penal procedure » og « criminal proceedings » i artikkel 4 viser til de enkelte staters måter å organisere strafferettspleien på. Det er en forutsetning for at bestemmelsen skal få anvendelse, at man befinner seg innen det egentlige strafferettslige området. Bestemmelsen omfatter ikke administrative preventive sanksjoner. Spørsmålet om man står overfor en straffebestemmelse eller ikke, må avgjøres på grunnlag av en tolking av den enkelte bestemmelse. Bestemmelsen må være « criminal in nature ». Tilleggsskatt har som formål å virke preventivt og dekke kostnadene ved kontroll og hører ikke til den egentlige strafferett. Preventive forholdsregler finnes også utenfor strafferetten.

       Ved anvendelsen av artikkel 4 i Protokoll 7 bør domstolene i likhet med den amerikanske høyesterett ved anvendelsen av bestemmelsen om dobbeltforfølgning - « double jeopardy » - i 5^th Amendment til den amerikanske konstitusjon, legge til grunn lovgivers klassifikasjon av sanksjoner som strafferettslige eller administrative (« civil »), jf. U.S. Supreme Court's dom 10. desember 1997 i saken Hudson mfl. mot United States.

       En endelig domfellelse eller frifinnelse i en straffesak kan bare sperre mot ny forfølgning av samme karakter. Det følger av uttrykkene « again » og « already » at det bare er en gjentakelse av den forfølgning som har funnet sted, som bestemmelsen hindrer. Bestemmelsen gjelder ikke parallelle sanksjonssystemer. En straffeforfølgning etter at skattyteren er ilagt forhøyd tilleggsskatt, er således ikke en gjentatt forfølgning i artikkel 4s forstand, da ileggelse av forhøyd tilleggsskatt ikke innebærer at vedkommende endelig er frikjent eller dømt « in accordance with the law and penal procedure of that State ». Den som er ilagt forhøyd tilleggsskatt, har ikke grunn til å anta at han eller hun ikke vil bli forfulgt strafferettslig for overtredelse av opplysningsplikten. Ettersom sanksjonene er komplementære, må en skattyter forvente at begge kan komme til anvendelse. Saken er ikke nødvendigvis avsluttet ved at den ene er benyttet.

       Skatteligning er basert på tillit under ansvar gjennom plikten til å levere selvangivelse. For å effektivisere opplysningsplikten er det nødvendig med et system med tilleggsskatt. Dersom ligningsmyndighetene ikke skal kunne ilegge tilleggsskatt uavhengig av straffesak, vil det oppstå en rekke praktiske problemer. Siden tilleggsskatten knytter seg til skattens størrelse, er det mest rasjonelt å la tilleggsskatten følge skattesaken.

       Dersom artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7 tolkes dynamisk i likhet med EMK artikkel 6, må dette få betydning for tolkingen av uttrykket « an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State ». For det første må bedømmelsen av hva som er samme forhold, bli snevrere. Blant annet kan det ikke bare tas hensyn til forskjeller i den objektive gjerningsbeskrivelsen, men også forskjeller med hensyn til skyldkrav. For det andre kan det ikke foreligge en endelig domfellelse eller frifinnelse før begge sider av et dobbeltsporet sanksjonssystem på skatterettens område er uttømt.

       Den forhøyde tilleggsskatten og straffesaken kan ikke anses å gjelde samme forhold. De grunnleggende vilkår for ileggelse av forhøyd tilleggsskatt er forskjellige fra vilkårene for straff for overtredelse av ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a. Bestemmelsen i ligningsloven § 10-2 nr. 1 er objektiv, mens bestemmelsen i § 10-4 nr. 1 annet punktum er en utmålingsbestemmelse. Straffebestemmelsen i ligningsloven § 12-1 krever forsett eller grov uaktsomhet.

       Ligningsbehandlingen er et masseforvaltningssystem som forutsetter at skattyterne gir riktige opplysninger om inntekts- og formuesforhold. Ligningssystemet må være rettferdig, og skattyterne må likebehandles for at det skal ha den nødvendige legitimitet i befolkningen. Reglene for ligningsbehandlingen må være forutsigbare både for forvaltningen og skattyterne. Ligningsbehandlingen må være effektiv samtidig som den ivaretar hensynet til rettssikkerhet. Det dobbeltsporete reaksjonssystemet har en praktisk begrunnelse. Hovedtema i skattesaken er å sørge for riktig ligning av skattyter, dvs. å anvende skatterettens regler på korrekte og fullstendige opplysninger om skattyters forhold. Tilleggsskatt skal ilegges når det konstateres svikt i opplysningsplikten, og den fastsettes i prosent av den skatt som er, eller kunne ha vært, unndratt. En straffeforfølgning har på den annen side som siktemål å straffe skattyteren for brudd på opplysningsplikten. Selv om sakene har felles trekk, er en straffeforfølgning etter ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a likevel ikke en gjentakelse av en tidligere endelig avgjort forfølgning.

       Det følger av dette at påtalemyndigheten prinsipalt mener at det ikke er grunnlag for å anvende et slikt « rekkefølgeprinsipp » som Høyesterett ga uttrykk for i plenumsdommen fra 2000 og Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt 2001 85. Subsidiært - for det tilfelle at disse anførsler ikke fører frem - slutter imidlertid påtalemyndigheten seg til den forståelse av Protokoll 7 artikkel 4 som er kommet til uttrykk i disse avgjørelser.

       Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:

       Mitt syn på saken:

1. Høyesterett er ved avgjørelsen av saken bundet av kompetansebegrensningen i straffeprosessloven § 388 nr. 3. Saken gjelder kjæremål rettet mot lagmannsrettens tolking av EMK Protokoll 7 artikkel 4. Denne kan Høyesterett prøve.

       Spørsmålet i saken er om Protokoll 7 artikkel 4 verner mot strafferettslig forfølgning når det foreligger et endelig vedtak om forhøyd tilleggsskatt. I Drevik-saken er sanksjonene ilagt i omvendt rekkefølge, og spørsmålet der er om den rettskraftige straffedommen for skattesvik stenger for at skattyter deretter kan ilegges forhøyd tilleggsskatt.

       Rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 får ikke anvendelse ved medlemsstatenes skattlegging, jf. EMK Protokoll 1 artikkel 1 annet ledd og EMDs dom 12. juli 2001 i saken Ferrazzini mot Italia (sak 44759/98) ( EMD=REF00002665 ). Når konvensjonsorganene har funnet at sanksjoner på skatterettens område er straff etter konvensjonen, har de strafferettslige rettssikkerhetsgarantiene i EMK artikkel 6 imidlertid kommet til anvendelse, jf. for eksempel EMDs dommer 24. februar 1994 i saken Bendenoun mot Frankrike (sak 12547/86) ( EMD=REF00000448 ) og 3. mai 2001 i saken J.B. mot Sveits (sak 31827/96) ( EMD=REF00002512 ) samt plenumsdommen fra 2000. Jeg kan ikke se at det følger av EMK Protokoll 1 artikkel 1 annet ledd at non bis in idem prinsippet i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 ikke skulle få anvendelse i slike tilfeller.

2. Det er i plenumsdommen fra 2000 gitt en omfattende redegjørelse for den norske ordningen med administrativt ilagt tilleggsskatt, jf. side 1012 flg., og jeg viser til denne. I det følgende vil jeg derfor bare kort redegjøre for hovedtrekkene i bestemmelsene i ligningsloven av 13. juni 1980 nr. 24 om forhøyd tilleggsskatt og skattesvik. Tilleggsskatt er ikke ansett som straff i relasjon til Grunnloven § 96 eller straffeprosessloven, jf. Rt 1950 674 og Rt 1961 1217.

       Etter ligningsloven § 10-2 nr. 1 skal det ilegges tilleggsskatt hvis skattyter gir uriktige opplysninger om inntekts- og formuesforhold. Tilleggsskatt fastsettes i prosent av den skatt som er eller kunne ha vært unndratt. Hensikten med bestemmelsen er i første rekke å motivere skattyterne til å gi nødvendige og riktige opplysninger om sine inntekts- og formuesforhold.

       Etter skattelovene av 1911 kunne tilleggsskatt ilegges med 100 prosent. Ligningsloven slik den ble vedtatt i 1980 inneholdt én standardsats for tilleggsskatt på 30 prosent, uavhengig av skyld hos skattyteren, og dessuten en sats på 15 prosent for de tilfelle som nå går inn under ligningsloven § 10-4 nr. 1 tredje punktum. Standardsatsen var begrunnet med at man så vidt mulig ønsket å fjerne tilleggsskattens karakter av straff. Likheten med straff hadde ført til at ligningsmyndighetene gjerne var tilbakeholdne med å ilegge tilleggsskatt. Den flate prosentsatsen forutsatte at man i større utstrekning skulle iverksette straffeforfølgning i de grovere tilfellene. Bestemmelsene ble imidlertid aldri satt i kraft, idet påtalemyndigheten ikke hadde tilstrekkelig kapasitet til å forfølge en sterk økning i denne type straffesaker, jf. Ot.prp.nr.55 (1985-1986) side 2. Ved lov 20. juni 1986 ble ligningsloven § 10-4 nr. 1 endret slik at grovt uaktsom eller forsettlig overtredelse av § 10-2 nr. 1 kan medføre inntil 60 prosent tilleggsskatt.

       Etter straffebestemmelsen i ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a jf. nr. 2 slik bestemmelsen lyder etter endringslov 10. april 1992 nr. 32, kan den som forsettlig eller grovt uaktsomt gir ligningsmyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger som han forstår eller bør forstå kan føre til skatte- eller avgiftsmessige fordeler, straffes for skattesvik med bøter eller fengsel i inntil 2 år. Er skattesviket grovt, jf. § 12-2, er straffen bøter eller fengsel i inntil 6 år.

       I praksis er det lagt til grunn at lovgivningen åpner for et dobbeltsporet reaksjonssystem for forsettlig eller grovt uaktsomt forhold med så vel forhøyd tilleggsskatt som straff. B og A har gjort gjeldende at dette ikke er i samsvar med lovgivers forutsetninger, og har vist til at det ved vedtakelsen av ligningsloven i 1980 ble forutsatt at tilfeller av grov uaktsomhet og forsett skulle forfølges strafferettslig. Jeg viser til at § 10-1 til § 10-5 om tilleggsskatt i ligningsloven av 1980 først ble satt i kraft etter vedtakelsen av endringsloven av 1986, og at man i mellomtiden benyttet skattelovens dobbeltsporete reaksjonssystem. Etter min mening fremgår det ikke av forarbeidene til endringsloven av 1986 at lovgiver forutsatte bruk av enten den ene eller den andre sanksjonen.

3. Etter menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2 nr. 1 gjelder EMK med første, fjerde, sjette og syvende tilleggsprotokoller « som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge ». Bestemmelsene i konvensjoner og protokoller som nevnt i § 2, skal « ved motstrid » gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3.

       I plenumsdommen fra 2000 er det på side 1006 flg. redegjort for generelle synspunkter på domstolenes tolking og anvendelse av de konvensjoner som gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven § 2. Jeg viser til dette og slutter meg til de synspunkter det der gis uttrykk for. Som det er påpekt i denne dommen, kan spørsmålet om det foreligger motstrid mellom en inkorporert konvensjonsbestemmelse og annen norsk rett, slik at konvensjonsbestemmelsen må gå foran, ikke løses ved hjelp av et generelt prinsipp, men beror på en nærmere tolking av de aktuelle rettsregler.

       Det er videre i denne dommen på side 1007 flg. og i Rt 2001 1006 på side 1015-16, gitt uttrykk for at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan en inkorporert menneskerettskonvensjon skal forstås, må foreta en selvstendig tolking av konvensjonen. Norske domstoler skal ved tolkingen av EMK benytte samme metode som EMD, men med den reservasjon at det i første rekke er EMD som skal utvikle konvensjonen. Dersom den tolking av en inkorporert konvensjonsbestemmelse som ut fra en slik bedømmelse har de beste grunner for seg, kommer i strid med annen norsk lovgivning, skal konvensjonsbestemmelsen gå foran, jf. menneskerettsloven § 3. Når lagmannsretten har lagt til grunn at konvensjonstolkingen må være « rimelig klar » for at annen norsk lovgivning skal kunne settes til side, bygger den således på en misforståelse av Høyesteretts uttalelser i plenumsdommen fra 2000.

4. Selv om EMD ved tolkingen av konvensjonen og tilleggsprotokollene i utgangspunktet følger den tolkingsmetode som angis i Wienkonvensjonen 1969 om traktatretten, se for eksempel EMDs avvisningsavgjørelse 12. desember 2001 i saken Bankovic mfl. mot Belgia mfl. (sak 52207/99) avsnitt 55-58, vektlegger domstolen i sin tolking at konvensjonen til forskjell fra andre internasjonale overenskomster gir rettigheter og friheter til enkeltindividene i medlemsstatene, jf. dommen 27. juni 1968 i saken Wemhoff mot Forbundsrepublikken Tyskland (sak 2122/64) ( EMD=REF00000180 ) avsnitt 8:

       I tillegg til en sterk vektlegging av formålsbetraktninger (« the object and purpose of the Convention »), jf. EMDs dom 21. februar 1975 i saken Golder mot UK (sak 04451/70) ( EMD=REF00000081 ) avsnitt 36, tolker EMD rettslige uttrykk autonomt for å sikre en enhetlig standard for gjennomføringen av konvensjonens rettigheter i medlemslandene, jf. F. Matscher i Macdonald, Matscher, Petzold: The European System for the Protection of Human Rights, 1993, side 73. Dette gjelder blant annet uttrykkene « criminal charge » og « tribunal » i EMK artikkel 6 nr. 1. Domstolen legger dessuten vekt på å se konvensjonen som en helhet.

       EMD legger stor vekt på tidligere avgjørelser, og skiller i den sammenheng ikke mellom « ratio decidendi« og « obiter dicta« . I Harris, O'Boyle, Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights, 1995, heter det på side 18, at « (a)ny statement by way of interpretation by the Commission or the Court is significant, although inevitably the level of generality at which it is expressed or its centrality to the decision on the material facts of the case will affect the weight and influence of any pronouncement ».

5. Artikkel 4 nr. 1 og 2 i Protokoll 7 lyder i den engelske tekst:

       og i norsk oversettelse:

       Bestemmelsen i nr. 1 inneholder forbud mot at noen forfølges strafferettslig på ny for en handling som han allerede er dømt eller frifunnet for i vedkommende stat. Den forplikter således medlemsstatene til å gi avgjørelser i straffesaker negativ materiell rettskraft. Bestemmelsen er likevel ikke til hinder for gjenopptakelse « in accordance with the law and penal procedure of the State concerned », jf. nr. 2.

       Syvende tilleggsprotokoll ble utarbeidet med sikte på å bringe EMK på linje med SP. I forordet til protokollen understrekes at medlemsstatene ønsker « å ta ytterligere skritt for å sikre den felles håndheving av visse rettigheter og friheter ». Artikkel 4 nr. 1 er således en utvidelse av de rettigheter som konvensjonen ellers gir.

6. Skal forbudet mot dobbeltforfølgning og dobbeltstraff komme til anvendelse, må begge sanksjoner gjelde samme forhold. EMD har i dommen 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike (sak 37950/97) ( EMD=REF00002546 ) foretatt en avklaring og utvikling av spørsmålet. I dommen understreker domstolen at spørsmålet om forbudet mot dobbeltstraff og dobbeltforfølgning - « the non bis in idem principle« - avhenger av sammenhengen mellom de to forgåelser - « concerns the relationship between the two offences at issue ... » (avsnitt 29). I avsnitt 25 er dette formulert slik:

       En forutsetning for at forbudet får anvendelse, er således at det ikke er noen vesensforskjell på straffebetingelsene i de to sanksjonsbestemmelsene det er tale om å anvende - de må ikke skille seg fra hverandre « in their essential elements », jf. også omtalen i Fischerdommen avsnitt 26 av avvisningsavgjørelsen 14. september 1999 i sakene Ponsetti og Chesnel mot Frankrike (sakene 36855/97 og 41731/98): « Nevertheless, the Court examined whether the offences in question differed in their essential elements. » Kravet til sammenheng er også formulert slik at det må gjelde samme faktum (« the same conduct ») som den tidligere domfellelse eller frifinnelse, se for eksempel EMDs dom 23. oktober 1995 i saken Gradinger mot Østerrike (sak 15963/90) ( EMD=REF00000543 ), avsnitt 55. Denne vurderingen må skje på grunnlag av en sammenligning av beskrivelsene av vilkårene for anvendelsen av sanksjonsbestemmelsene.

       Den objektive gjerningsbeskrivelsen i ligningsloven § 10-2 nr. 1 svarer fullt ut til den objektive gjerningsbeskrivelsen i straffebestemmelsen i ligningsloven § 12-1 nr. 1 bokstav a. Forhøyd tilleggsskatt etter § 10-4 nr. 1 annet punktum ilegges når en handling som nevnt i § 10-2 nr. 1 er utøvet forsettlig eller ved grov uaktsomhet. Samme subjektive vilkår gjelder for straff etter § 12-1 nr. 1 bokstav a. At vi her har å gjøre med to lovbrudd som er bygget på de samme « essential elements », er ikke tvilsomt.

7. Men at to ulike sanksjoner er bygget på det samme grunnlag, er i seg selv ikke nok til å bringe artikkel 4 i Protokoll 7 til anvendelse. Bestemmelsen stiller også krav til karakter og innhold av forfølgningene og reaksjonene. Den rammer det å bli « tried or punished again in criminal proceedings ... for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted ... »

       Hvilke former for forfølgning er det så Protokoll 7 artikkel 4 beskytter mot? Jeg forutsetter i første omgang at det foreligger en rettskraftig - fellende eller frifinnende - straffedom, og vil senere behandle spørsmålet om ileggelse av forhøyd tilleggsskatt sperrer mot straffeforfølgning. Det er klart at en straffedom vil beskytte mot en senere straffeforfølgning. Jeg er kommet til at en straffedom også beskytter mot ileggelse av forhøyd tilleggsskatt, og har da lagt vekt på følgende betraktninger:

       Når ligningsmyndighetene tar sikte på å ilegge en skattyter forhøyd tilleggsskatt, får vedkommende rettigheter etter EMK artikkel 6. Et klart varsel fra ligningsmyndighetene om at det er grunnlag for forhøyd tilleggsskatt, anses som en « criminal charge » etter artikkel 6, jf. plenumsdommen fra 2000 side 1016 flg. I Protokoll 7 artikkel 4 brukes uttrykket « straffesak » - « criminal proceedings ». Språklig sett er det naturlig å betegne behandlingen - prosessen - av det som er en « criminal charge », som « criminal proceedings ». Sammenhengen fremgår klarere av den franske teksten hvor uttrykket « poursuivi ou puni pénalement » er benyttet i Protokoll 7 artikkel 4 og « toute accusation en matière pénale » i EMK artikkel 6. Så nær som dette ligger språklig, må det veie tungt ved fortolkingen av artikkel 4.

       Da Protokoll 7 ble vedtatt i 1984, hadde EMD fastslått at begrepet « criminal charge » i EMK artikkel 6 nr. 1 også omfatter visse administrative avgjørelser om sanksjoner, jf. dommene 8. juni 1976 i saken Engel mfl. mot Nederland (sak 05100/71 mv.) ( EMD=REF00000064 ) og 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Forbundsrepublikken Tyskland (sak 08544/79) ( EMD=REF00000138 ). Denne problemstillingen var fremme ved utarbeidelsen av protokollen. Flere stater fant det nødvendig å avgi erklæring eller ta forbehold om at artiklene 2 og 4 i Protokoll 7 bare skulle få anvendelse i saker som er gjenstand for behandling i samsvar med landets formelle straffeprosess. Hvis meningen hadde vært at det uansett bare var slike saker bestemmelsene skulle gjelde for, ville det ikke vært noen grunn til å ta disse reservasjonene. Norge fant det for øvrig ikke nødvendig med noen slik reservasjon. At reservasjonene rent faktisk ikke er blitt anerkjent som gyldige, er uten betydning når det gjelder spørsmålet om partenes forutsetninger ved vedtagelsen av Protokoll 7.

       Det er ikke uttalt eksplisitt av EMD i noen dom at det er sammenheng mellom « criminal charge » i artikkel 6 og « criminal proceedings » i Protokoll 7 artikkel 4. I kommisjonsrapporten av 19. mai 1994 i saken Gradinger mot Østerrike uttaler imidlertid kommisjonen i avsnitt 73 at når den administrative strafferettslige forfølgningen mot klager var omfattet av artikkel 6, finner den « also, and for the same reasons, ... that they were « criminal proceedings » within the meaning of Article 4 of Protocol No. 7 ». EMD tar ikke avstand fra dette synspunkt i dommen i Gradinger-saken.

       EMK artikkel 6 og Protokoll 7 artikkel 4 har ulike formål. Artikkel 6 skal fremme en rettssikker behandling av saker som er inngripende for dem som er berørt. Formålet med forbudet mot dobbeltstraff og dobbeltforfølgning i artikkel 4 kan kort sies å være å gi beskyttelse mot den belastning det er å bli utsatt for en ny straffeforfølgning for det som allerede er straffesanksjonert fra samfunnets side ved en endelig avgjørelse. Det er mulig at de ulike formålene kan tilsi at grensen for hva som er « criminal charge » etter EMK artikkel 6 ikke fullt ut kan samsvare med de overtredelser hvor behandlingen utgjør » criminal proceedings » i forhold til artikkel 4 i Protokoll 7. På den annen side tilsier hensyn til sammenheng i regelfortolkingen at det bør være et slikt samsvar. Om det er noen forskjell som nevnt i grensedragningen - for eksempel dersom det skulle vise seg at artikkel 6 nr. 1 blir benyttet ved sanksjoner som i første rekke har en avvergende eller forebyggende karakter - er det ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til i denne saken. Forhøyd tilleggsskatt er en utpreget pønal reaksjon, og den som ilegges en slik sanksjon må etter mitt syn - i relasjon til Protokoll 7 artikkel 4 - anses som « punished ... for an offence » gjennom « criminal proceedings ». En hovedgrunn for å legge myndigheten til å ilegge forhøyd tilleggsskatt til ligningsmyndighetene var kapasitetsmangel hos politiet og påtalemyndigheten.

       I kjennelsen i Rt 2001 85 uttalte kjæremålsutvalget på side 89 at de hensyn som ligger bak Protokoll 7 artikkel 4 - « to prohibit the repetition of criminal proceedings which have been concluded by a final decision » - ikke kunne ses « å tale med noen betydelig styrke mot en slik praktisk arbeidsfordeling mellom den rent strafferettslige behandling og ligningsbehandlingen ». Utvalget pekte videre på at når « det følger av loven at samme forhold er gjenstand for to forskjellige reaksjoner, straff og tilleggsskatt, og at disse reaksjoner skal avgjøres av forskjellige organer, får ikke behandlingen av den reaksjon som kommer sist i tid, preg av at det rippes opp i en sak som skattyteren kunne ha grunn til å regne som avsluttet ». Jeg kan imidlertid ikke se at EMD - på grunnlag av en slik betraktningsmåte - har akseptert ordninger hvor det ilegges parallelle sanksjoner. Jeg viser i den forbindelse særlig til Fischer-dommen som jeg kommer tilbake til.

       Jeg er etter dette kommet til at hvis det foreligger en rettskraftig straffedom grunnet i at det forsettlig eller grovt uaktsomt er gitt ligningsmyndighetene uriktige eller ufullstendige opplysninger, vil det være i strid med Protokoll 7 artikkel 4 å iverksette forfølgning med sikte på å ilegge forhøyd tilleggsskatt på det samme grunnlag.

8. Spørsmålet i den foreliggende sak er imidlertid om det samme gjelder dersom det først ilegges forhøyd tilleggskatt og det så reises straffesak. I plenumsdommen fra 2000 ble det, som et obiter dictum, på side 1026 uttalt:

       Høyesteretts kjæremålsutvalg ga uttrykk for samme synspunkt i kjennelsen i Rt 2001 85. Den svenske Högsta domstolen har også lagt til grunn denne forståelsen i en dom av 29. november 2000.

       Ut fra det rettskildematerialet som nå foreligger, kan jeg imidlertid ikke se at det er tilstrekkelig grunnlag for å hevde at den avgjørelse som kan utløse forbudet i Protokoll 7 artikkel 4, må være truffet i en straffesak etter intern rett. Jeg er enig i at det har støtte i en ren ordlydsfortolking av den engelske teksten til artikkel 4 nr. 1 at den første - stoppende - avgjørelsen må være en straffedom etter en formell straffeprosess etter intern rett. Men ut fra en rent språklig analyse kan henvisningen til « law and penal procedure of that State », like gjerne knyttes til « finally acquitted or convicted », slik at bestemmelsen gir anvisning på å gå til intern lov og interne prosessregler for å finne hva som er endelig - rettskraftig. En slik forståelse har støtte i den franske teksten til Protokoll 7 artikkel 4 « ...condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat ». Det er i intern rett man vil finne de aktuelle regler om rettsmidler og frister som vil være bestemmende for om man står overfor en avgjørelse som det er mulig å angripe og få endret eller kjent ugyldig.

       Ordlyden i artikkel 4 er, når det gjelder « finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State », for praktiske formål i samsvar med ordlyden i SP artikkel 14 nr. 7. Forarbeidene til SP artikkel 14 nr. 7 vil ha begrenset betydning som fortolkingsmoment til EMK Protokoll 7 artikkel 4 på grunn av EMDs autonome og konvensjonskonforme tolking. Jeg finner likevel grunn til å peke på at forarbeidene etter min mening bekrefter at det var et poeng ved utformingen av SP artikkel 14 nr. 7 å få slått fast at avgjørelsen etter intern rett måtte være endelig, blant annet slik at regelen ikke skulle stenge for gjenopptakelse av en straffesak også hvor det skjer til skade for tiltalte. Jeg kan ikke se at forarbeidene til SP artikkel 14 nr. 7 i det hele problematiserer et skille mellom pønale administrative reaksjoner og formelle straffereaksjoner. Jeg legger selvsagt ikke i dette at det var forutsatt at administrative reaksjoner skulle omfattes - bare at problemstillingen ikke var reist.

       Når det gjelder en argumentasjon ut fra en rent språklig forståelse, kan det for øvrig være grunn til å peke på at uttrykket « again », slik det inngår i « tried or punished again in criminal proceedings », trekker i retning av at det ikke er noen begrepsmessig forskjell mellom den første og stoppende prosessen og den senere, jf. dommen i Fischer-saken avsnittene 22 og 29.

       I tilknytning til den språklige forståelsen av artikkel 4, er det også trukket frem at endelig domfellelse eller frifinnelse - « f inally acquitted or convicted » - har det bare mening å snakke om ved formelt rettskraftige straffedommer. Det er i denne forbindelse vist til at i den forklarende rapport til Protokoll 7 brukes uttrykket res judicata. Jeg kan ikke se at det er særlig tyngde i denne argumentasjonen. Vel er det slik at vi i vår norske rettstradisjon ikke bruker rettskraft i forbindelse med forvaltningsvedtak. Jeg vil imidlertid tro at en slik begrepsbruk vil ligge atskillig nærmere i systemer med forvaltningsprosess for forvaltningsdomstoler. Men uansett gir det i høy grad mening å snakke om et endelig ligningsvedtak, herunder endelig vedtak om forhøyd tilleggsskatt, når skattyteren er avskåret fra å angripe dette. Om vedtaket i forhold til artikkel 4 er endelig når klagemulighet og klagefrist er utløpt, eller om også fristen for å anlegge søksmål må være ute, eventuelt at et anlagt søksmål må være brakt frem til rettskraftig dom, behøver jeg ikke å ta stilling til. At vi i denne saken står overfor endelige vedtak, er ikke tvilsomt.

       Formålsbetraktninger støtter heller ikke at den første avgjørelsen må være en formell straffedom. Formålet med artikkel 4 er ifølge dommen i Fischer-saken (avsnitt 22):

       Dette formålet går ikke først og fremst på forutberegnelighet og sikkerhet for at man har lagt forfølgningen endelig bak seg. Hvis et lovbestemt system åpner for dobbeltforfølgning, vil det ut fra intern rett være forutberegnelig - etter omstendighetene kanskje også sikkert - at man vil bli utsatt for ytterligere forfølgning. Men formålet - å verne mot ytterligere forfølgning hvor det er truffet en endelig avgjørelse - slår også til hvor det etter det nasjonale system legges opp til et nytt spor med en annen sanksjon basert på i det vesentlige samme grunnlag. Man kan si at det er nettopp slike systemer som artikkel 4 i Protokoll 7 skal forhindre. Etter min mening slår dette formålet like godt til hvor den første og stoppende avgjørelsen er en administrativ reaksjon som hvor den er en straffedom.

       Det kan for øvrig legges til at hvis formålet utelukkende hadde vært å verne om forutberegnelighet og trygghet for den som etter en endelig avgjørelse hadde grunn til å tro at han var ferdig med saken, ville nok dette i mange tilfeller slått sterkere til for en som først hadde blitt utsatt for en administrativ reaksjon med forhøyd tilleggsskatt enn for en som først var blitt straffedømt etter ligningsloven. Ut fra det som er opplyst i saken, er anmeldelsespraksis for skattesvik sterkt varierende, og generelt er det få tilfeller som anmeldes. En som først ilegges forhøyd tilleggsskatt, vil nok i mange tilfelle derfor tro at han er « ferdig med saken ». Er en person imidlertid straffedømt først, er det vanskelig å se at ligningsmyndighetene etter gjeldende praksis vil kunne unnlate å ta opp ligningen med henblikk på endringsligning og ileggelse også av forhøyd tilleggsskatt. I dette tilfellet vil det derfor være mer nærliggende at det kommer en ytterligere reaksjon.

       At nasjonale regler må være utgangspunktet for når rettskraften inntrer, er klart. Som påpekt er det her vi finner regler om rett til anke eller klage og om frister mv. Noe ganske annet ville det være å la nasjonale regler være avgjørende for omfanget av vernet mot dobbeltforfølgning etter artikkel 4 i Protokoll 7. En slik ordning vil bryte med konvensjonens grunnleggende prinsipp om effektiv beskyttelse av de rettigheter som konvensjonen garanterer individene i medlemsstatene. Dersom en slik restriktiv tolking av vernet mot dobbeltforfølgning skulle kunne legges til grunn, måtte den kunne forankres med større grad av sikkerhet i konvensjonsteksten.

       En slik forståelse har heller ikke støtte i EMDs praksis, snarere tvert imot. I dommen i Fischer-saken (avsnitt 29) uttaler domstolen:

       Forholdet i saken var at Fischer først av de lokale administrative myndigheter ble ilagt en bot med subsidiær fengselsstraff etter vegtrafikklovgivningen for blant annet kjøring i alkoholpåvirket tilstand, og deretter ble tiltalt og dømt til seks måneders fengsel etter straffeloven for uaktsomt drap under påvirkning av alkohol. EMD kom til at siden den bot Fischer var blitt ilagt av den administrative myndigheten blant annet omfattet kjøring i alkoholpåvirket tilstand, fulgte det av EMK Protokoll 7 artikkel 4 at det ikke senere kunne reises straffesak etter straffeloven for et forhold som ble funnet å være det samme som det han allerede var ilagt den administrative sanksjonen for.

       I det avsnitt fra dommen som jeg har gjengitt, uttaler EMD direkte at rekkefølgen av avgjørelsene - om det er den administrative avgjørelsen eller straffedommen som kommer først - er uten betydning. Nå har det mot å legge vekt på dommen i Fischer-saken på dette punkt vært innvendt at også den administrative forfølgning er en slags form for straffeprosess etter østerriksk rett. Dersom dette hadde stått sentralt i domstolens avgjørelse, er det vanskelig å se hvorfor det ikke er fremhevet i begrunnelsen. Avgjørelsen er ikke på noen måte begrunnet med at man sto overfor to formelle straffeprosesser, og at det av den grunn var likegyldig hvilken som kom først. At dommen gjaldt et annet rettsfelt enn tilleggsskatt, vil derimot selvfølgelig kunne være av betydning for dens tyngde som rettskilde. Det er imidlertid vanskelig å se at den begrunnelse som ble gitt fra EMDs side, ikke slår til i like høy grad på et saksfelt som det nærværende.

       Min konklusjon er etter dette at hvis det foreligger en endelig avgjørelse om forhøyd tilleggsskatt, er det ikke adgang til å reise straffesak for forholdet.

9. Med utgangspunkt i avvisningsavgjørelsen 30. mai 2000 i saken R.T. mot Sveits (sak 31982/96) har staten hevdet at en endelig avgjørelse etter ett spor ikke kan stenge for en ny sak etter et nytt spor hvis den nye saken er påbegynt før den første avgjørelsen er blitt endelig. Her skulle det da lede til at hvis straffesaken er påbegynt før vedtaket om forhøyd tilleggskatt er endelig, kan straffesaken føres frem til rettskraftig avgjørelse, og begge sanksjoner kan ilegges. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik forståelse. Det ville klart bryte med det som må ha vært forutsatt så vel i Gradinger- som i Fischerdommen, og det ville gi et meget begrenset vern mot dobbeltforfølgning. Om det er adgang til å fortsette saken hvis det er truffet avgjørelse i første instans i sak nr. 2 før avgjørelsen i sak nr. 1 ble endelig, finner jeg ikke grunn til å ta stilling til.

10. I sakene mot B og A er det truffet endelige vedtak om tilleggsskatt. Disse vedtakene er etter mitt syn « stoppende » avgjørelser i forhold til forbudet mot dobbeltforfølgning i Protokoll 7 artikkel 4, og straffesakene må derfor avvises.

11. Kjæremålene har ført frem. A har krevd saksomkostninger for Høyesterett med kr 539.132,16. Av dette er kr 400.575 salær til forsvarerne, kr 34.209 refusjon av utgifter og resten merverdiavgift. Jeg finner at omkostningene ikke overstiger det beløp forsvarerne ville blitt tilkjent om de var oppnevnt som offentlige forsvarere, jf. straffeprosessloven § 438 første ledd. Omkostningsoppgaven legges derfor til grunn. B har hatt offentlig oppnevnt forsvarer.

       Jeg stemmer for denne kjennelse:

       Dommer Skoghøy: Jeg er kommet til at straffesakene mot B og A må fremmes for Asker og Bærum tingrett.

       Etter intern norsk rett er verken ordinær eller forhøyd tilleggsskatt klassifisert som straff, men har karakter av sivile sanksjoner som ilegges av ligningsmyndighetene på grunnlag av administrativ behandling. Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 beskytter borgerne mot å bli straffeforfulgt etter en endelig frifinnelse eller domfellelse for en straffbar handling og pålegger statene å tillegge nærmere definerte avgjørelser i straffesaker negativ materiell rettskraft. En formelt rettskraftig dom i en straffesak har etter straffeprosessloven § 51 første ledd negativ materiell rettskraft, men siden tilleggsskatt ikke er klassifisert som straff, stenger denne bestemmelsen ikke for at det kan reises straffesak mot en person som er ilagt tilleggsskatt. Det sentrale spørsmål i saken er om en endelig avgjørelse av ligningsmyndighetene om å ilegge forhøyd tilleggsskatt er en avgjørelse som statene etter Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 har plikt til å tillegge negativ materiell rettskraft.

       Som fremholdt av førstvoterende, er Protokoll 7 ved menneskerettsloven § 2 nr. 1 bokstav d inkorporert « som norsk lov », og det følger av § 3 at Protokoll 7 ved motstrid går foran bestemmelser i annen norsk lovgivning.

       Jeg er enig med førstvoterende i at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan en inkorporert menneskerettighetskonvensjon skal forstås, må foreta en selvstendig tolking av konvensjonen, og at domstolene ved tolkingen av EMK med tilleggsprotokoller - med den reservasjon at det først og fremst er EMD som har som oppgave å utvikle beskyttelsen etter disse konvensjonene og gi dem anvendelse på nye områder - må benytte samme metode som EMD. Uenigheten gjelder spørsmålet om hvordan Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 skal forstås.

       Før jeg går inn på det nærmere innhold av Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 og spørsmålet om hvorvidt straffesaken mot A og B må avvises på grunnlag av denne bestemmelsen, skal jeg - så langt det har betydning for avgjørelsen - gjøre rede for mitt syn på den metode som må følges ved fortolkningen av EMK med tilleggsprotokoller.

Metoden for fortolkningen av EMK med tilleggsprotokoller

       Ved tolkingen av EMK med tilleggsprotokoller følger EMD den tolkingsmetode som er angitt i Wienkonvensjonen av 1969 om traktatretten, se for eksempel dom av 21. februar 1975 i saken Golder mot Storbritannia (avsnitt 29), dom av 18. desember 1986 i saken Johnston mfl. mot Irland ( EMD=REF00000093 ) (avsnitt 51, jf. avsnitt 52) og avvisningsavgjørelse av 12. desember 2001 i saken Bankovic mfl. mot Belgia mfl. (avsnittene 55-58). I den utstrekning konvensjonsbestemmelsene ikke direkte henviser til nasjonal lovgivning, blir de begreper som blir benyttet, tolket autonomt. Etter Wienkonvensjonens artikkel 31 nr. 1 skal traktater tolkes lojalt (« in good faith ») i samsvar med ordenes vanlige mening i den kontekst de er benyttet, og i lys av bestemmelsenes formål (« in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose »). EMD legger i sin praksis stor vekt på formålsbetraktninger. Domstolen har i flere avgjørelser fremholdt at konvensjonsbeskyttelsen må være effektiv, og at konvensjonstolkingen må tilpasses samfunnsutviklingen og de aktuelle behov for konvensjonsbeskyttelse, jf. Harris/O'Boyle/Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights (1995), side 7-9, jf. side 15 med nærmere henvisninger. Dersom ordlyden er klar, danner imidlertid denne en begrensning for en utviklende - « dynamisk » - fortolkning, se for eksempel dom av 27. juni 1968 i saken Wemhoff mot Forbundsrepublikken Tyskland og dom av 18. desember 1986 i saken Johnston mfl. mot Irland. Det må derfor være en forutsetning for at konvensjonsbeskyttelsen skal kunne utvikles til å omfatte nye forhold, at ordgrensen er så pass tøyelig at den gir rom for dette. Som EMD uttrykker det i Johnstonsaken (avsnitt 53):

       I tillegg til ordlyd og formålsbetraktninger legger EMD stor vekt på domstolens tidligere avgjørelser. Ved bruk av tidligere avgjørelser legger EMD ikke bare vekt på hva som er uttalt i tidligere avgjørelser, men også på om det finnes relevante forskjeller mellom sakene - om de er « distinguishable on the merits », jf. Aall: Rettergang og menneskerettigheter (1995), side 44-46 med nærmere henvisninger til praksis.

       Etter Wienkonvensjonen artikkel 32 kan forarbeider på nærmere bestemte betingelser bli brukt som supplerende tolkingsmomenter. Under henvisning til denne bestemmelsen har EMD i avvisningsavgjørelsen av 12. desember 2001 i saken Bankovic mfl. mot Belgia mfl. uttalt (avsnitt 58):

       Denne avgjørelsen er truffet av EMD i stort kammer og må antas å gi uttrykk for domstolens prinsipielle holdning til bruk av forarbeider.

       Til tilleggsprotokollene til EMK er det utarbeidet forklarende rapporter (« Explanatory Reports »). Disse er utarbeidet av den ekspertkomité som har stått for forberedelsen av den enkelte protokoll, men inneholder ikke noen bindende autoritativ fortolkning av protokollen. Dette er uttrykkelig fremhevet i innledningen til rapportene. Ved tolkingen av tilleggsprotokollene må forklarende rapporter likestilles med forarbeider, jf. Lorenzen/Rehof/Trier: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer (1994), side 34.

       Etter dette går jeg over til å behandle det generelle innhold av Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1. Jeg behandler først hvilke avgjørelser som statene har plikt til å tillegge negativ materiell rettskraft. Deretter drøfter jeg omfanget av rettskraftvirkningen.

Hvilke avgjørelser skal tillegges negativ materiell rettskraft etter Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1?

       De avgjørelser som statene etter Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 har plikt til å tillegge negativ materiell rettskraft, er avgjørelser som går ut på at siktede blir « finally acquitted or convicted [ for an offence ] in accordance with the law and penal procedure of that State ». Etter ordlyden stiller bestemmelsen tre krav til den avgjørelse som sperrer for ytterligere forfølgning. For det første må avgjørelsen være truffet i samsvar med den rettergangsordning som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land. For det andre må den gå ut på at siktede blir frifunnet eller domfelt for en straffbar handling. For det tredje må avgjørelsen være endelig.

       EMD har i dom av 23. oktober 1995 i saken Gradinger mot Østerrike avsnitt 53 uttalt at formålet med bestemmelsen er å forhindre gjentakelse av straffeforfølgning som er blitt avsluttet med en endelig avgjørelse (« to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been concluded by a final decision »). Denne formålsangivelsen er gjentatt i dom av 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike avsnitt 22. Dette formålet taler etter min mening for at det bare er avgjørelser som er truffet i samsvar med den rettergangsordning som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land, som kan sperre mot ny forfølgning. Det er ikke tilstrekkelig grunn til at borgerne skal være beskyttet mot straffeforfølgning om et forvaltningsorgan som har kompetanse til å ilegge en sivil sanksjon med et pønalt formål, har ilagt en slik sanksjon eller funnet at vilkårene for å ilegge en slik sanksjon ikke er til stede. Dersom avgjørelsen ikke er truffet som ledd i en straffeprosessuell forfølgning, men av et forvaltningsorgan som ikke inngår i strafferettspleien i vedkommende land, har ikke de organer som staten har etablert for å vurdere samfunnets straffebehov, vært involvert i saken. Selv om den administrative sanksjonen skulle være å bedømme som straff i forhold til EMK artikkel 6, har siktede i slike tilfeller ikke den samme grunn til å innrette seg i tillit til at han ikke skal bli utsatt for ytterligere straffeforfølgning. Det er bare avgjørelser som er truffet i samsvar med de regler som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land, som det er naturlig å tillegge negativ materiell rettskraft i forhold til ytterligere straffeforfølgning.

       Det at den avgjørelse som sperrer mot videre forfølgning, må være truffet i samsvar med rettergangsordningen for straffesaker i vedkommende land, bestyrkes av at avgjørelsen må være endelig, og enten gå ut på frifinnelse eller domfellelse. Bestemmelsen beskytter for eksempel ikke mot ytterligere forfølgning dersom saken blir henlagt av påtalemyndigheten. Når siktede ikke blir beskyttet mot ytterligere forfølgning etter en henleggelse av påtalemyndigheten, er det vanskelig å forstå at en avgjørelse av et forvaltningsorgan som ikke utgjør noen del av strafferettspleien i vedkommende land, skal gi siktede immunitet mot ytterligere straffeforfølgning. Det er bare i tilfeller hvor siktede har vært forfulgt i samsvar med straffeprosessordningen i vedkommende land, og forfølgningen har endt med en avgjørelse som har karakter av en endelig frifinnelse eller domfellelse, at siktede har et beskyttelsesverdig behov for å kunne legge saken bak seg.

       Som de kjærende parter har fremholdt, er Protokoll 7 artikkel 4 utformet etter mønster fra SP artikkel 14 nr. 7. De kjærende parter har som argument for at det ikke kan stilles krav om at den avgjørelse som sperrer mot ny forfølgning, må være truffet som ledd i en straffeprosessuell forfølgning, vist til forarbeidene til SP artikkel 14 nr. 7 og Protokoll 7 artikkel 4.

       Etter min oppfatning gir forarbeidene ikke støtte for det syn de kjærende parter hevder. Tvert imot mener jeg at forarbeidene bekrefter den tolking som følger av bestemmelsens ordlyd og formålsbetraktninger. Det følger av Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 32 at forarbeidene i slike tilfeller kan brukes som supplerende fortolkningsmoment.

       Bakgrunnen for SP artikkel 14 nr. 7 er et forslag som ble fremsatt av Japan og Italia under forhandlingene om SP i FN's generalforsamlings 3. komité i 1959. Dette forslaget lød slik:

       Dette forslaget ble bearbeidet og erstattet av følgende forslag fra Canada, Ceylon, Iran, Italia, Japan, Jordan og Pakistan (« sju-maktsforslaget »):

       For å presisere at bestemmelsen ikke skulle være til hinder for gjenopptakelse, ble det senere foreslått tilføyd følgende setning:

       Fra Ecuadors representant ble denne definisjonen foreslått erstattet med « in accordance with the law and procedure of each country » (referat fra møte i FN's generalforsamlings 3. komité 26. november 1959 avsnitt 15, jf. referat fra møte 3. desember 1959 avsnitt 49). Dette forslaget ble støttet av representanten fra Venezuela. Som begrunnelse fremholdt han at det ikke var noe behov for en lengre definisjon av uttrykket « final decision », og at det burde overlates til hvert enkelt lands rett å definere hvilke avgjørelser som har materiell rettskraft. I referatet fra forhandlingene er hans argumentasjon gjengitt slik:

       Etter en del ytterligere diskusjon ble artikkel 14 nr. 7 vedtatt med følgende ordlyd:

       Etter min oppfatning viser disse møtereferatene ganske klart at det under forhandlingene om SP artikkel 14 nr. 7 har vært lagt til grunn som en grunnleggende forutsetning for at forbudet i SP artikkel 14 nr. 7 mot ny forfølgning skal komme til anvendelse, at den frifinnende eller fellende avgjørelse er truffet som ledd i den rettergangsordning som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land, og at avgjørelsen etter disse reglene må være endelig i den forstand at den ikke kan angripes med ordinære rettsmidler.

       De kjærende parter har hevdet at den henvisning SP artikkel 14 nr. 7 gjør til nasjonal straffeprosess, bare gjelder tidspunktet for rettskraftens inntreden (« formell rettskraft »), og ikke behandlings- og avgjørelsesformen. Etter min oppfatning finnes det ingen holdepunkter for en slik tolking. Ut fra en naturlig språklig forståelse av konvensjonsteksten knytter uttrykket « in accordance with the law and penal procedure of each country » seg ikke bare til « finally », men også til « convicted or acquitted ». Det fremgår også av det jeg har referert fra forhandlingene om SP artikkel 14 nr. 7 at henvisningen til nasjonal rett ikke bare tok sikte på å definere tidspunktet for rettskraftens inntreden, men også på å angi at avgjørelsen om domfellelse eller frifinnelse må være truffet som ledd i en prosess etter rettergangsordningen for straffesaker i vedkommende land. Etter min mening virker det også nokså søkt å tolke SP artikkel 14 nr. 7 slik at den skal pålegge medlemsstatene å tillegge alle former for avgjørelser om sanksjoner som anses som straff i forhold til EMK artikkel 6, negativ materiell rettskraft, og at henvisningen til nasjonal straffeprosess bare gjelder tidspunktet for formell rettskraft. Selv om det i prosessteorien er vanlig å skille mellom formell og materiell rettskraft, er det en nær sammenheng mellom disse begrepene. Mens den formelle rettskraft angir når den aktuelle sak er brakt til en avslutning, angir den materielle rettskraft hvilke konsekvenser avgjørelsen skal tillegges i senere saker, jf. Skoghøy: Tvistemål, 2. utg. (2001), side 774. Det som det er spørsmål om i forhold til forbudet mot dobbeltforfølgning, er hvilke avgjørelser det er naturlig å tillegge negativ materiell rettskraft i forhold til ytterligere straffeforfølgning. Som det fremgår av det jeg har sagt, er det bare avgjørelser som er truffet i samsvar med de regler som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land, som det er naturlig å tillegge en slik virkning.

       Bakgrunnen for Protokoll 7 var ønske om å supplere menneskerettighetsvernet etter EMK med regler fra SP.

       Under forhandlingene om Protokoll 7 ble det fra Nederlands side forutsatt at artikkel 4 var begrenset til å gjelde ren straffeprosessuell forfølgning (« purely criminal procedures »). Dette kommer blant annet til uttrykk i begrunnelsen for Nederlands forslag av 13. februar 1984 om endring i artikkel 2 om retten til anke. På bakgrunn av EMD's dom av 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Forbundsrepublikken Tyskland - som gjaldt retten til vederlagsfri bistand fra tolk etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav e - fryktet imidlertid den tyske delegasjonen for at bestemmelsen kunne bli gitt et videre anvendelsesområde, se for eksempel CM/Del/Concl (84) 368, Item 11. Det fremgår ikke av de møtereferater som er fremlagt, at anvendelsesområdet for Protokoll 7 artikkel 4 ble nærmere avklart under forhandlingene. I den forklarende rapport til Protokoll 7 synes det imidlertid å være lagt til grunn at uttrykket « in accordance with the law and penal procedure of that State » skal ha det samme innhold som det tilsvarende uttrykk - « in accordance with the law and penal procedure of each country » - i SP artikkel 14 nr. 7. Jeg viser her til følgende uttalelse i rapportens avsnitt 29:

       Når det gjelder spørsmålet om hva som menes med « final », blir det i avsnitt 29 vist til det som er sagt i avsnitt 22, som gjelder anvendelsesområdet for bestemmelsen i artikkel 3 om erstatning for uriktig domfellelse. I dette avsnittet blir uttrykket « final » definert slik:

       Det som er sagt i avsnitt 29 i rapporten, må etter min oppfatning forstås slik at ekspertkomiteen har lagt til grunn at en avgjørelse må være truffet i samsvar med de regler som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land, og være formelt rettskraftig etter disse reglene, for at den skal kunne sperre for ny straffeforfølgning.

       Som begrunnelse for at henvisningen i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 til nasjonal straffeprosess bare gjelder spørsmålet om når avgjørelsen er endelig, har de kjærende parter blant annet vist til den franske teksten. Denne lyder slik:

       Jeg har vanskelig for å se at den franske teksten kan leses på noen annen måte enn den engelske. I den aktuelle kontekst må « définitif » på fransk plasseres etter « jugement », og så vidt jeg kan bedømme, knytter det etterfølgene preposisjonsledd - « conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat » - seg ikke bare til adjektivet « définitif », men til hele uttrykket « jugement définitif ». Dersom man etter å ha lest den franske teksten skulle være tvil om dette, må tvilen i alle fall være fjernet når den franske teksten leses i lys av den engelske. Etter den engelske teksten er det ingen tvil om at henvisningen til nasjonal straffeprosess ikke bare gjelder tidspunktet for når avgjørelsen er endelig, men hele behandlings- og avgjørelsesformen (« finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State »). Det er i avslutningsordene i Protokoll 7 uttrykkelig presisert at den engelske og franske teksten har samme gyldighet (« being equally authentic »). Dette innebærer at i den utstrekning det er forskjell mellom den engelske og franske teksten, må løsningen søkes i en harmoniserende fortolkning, dvs. en tolking som lar seg forene med begge tekstene.

       De kjærende parter har som argument for at det ikke kan stilles krav om at den sperrende avgjørelse må være truffet som ledd i straffeprosessordningen i vedkommende land, lagt stor vekt på EMD's dom av 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike.

       Forholdet i denne saken var at klageren etter at han først ved vedtak (« Straferkenntnis ») av de administrative straffemyndigheter i St. Pölten i Østerrike (« St. Pölten Bezirkshauptmannschaft ») var blitt ilagt en bot med subsidiær fengselsstraff etter vegtrafikkloven for blant annet kjøring i alkoholpåvirket tilstand, ble tiltalt og dømt til seks måneders fengsel etter straffeloven for uaktsomt drap under påvirkning av alkohol. Straffedommen ble ved et senere benådningsvedtak omgjort til fire måneders fengsel.

       EMD kom til at siden den bot bilføreren var blitt ilagt etter vegtrafikkloven av de administrative straffemyndighetene, blant annet omfattet kjøring i alkoholpåvirket tilstand (« driving under the influence of drink »), kunne det ikke senere reises straffesak etter straffeloven for uaktsomt drap under påvirkning av alkohol (« causing death by negligence after allowing himself ... to become intoxicated ... through the consumption of alcohol »). Tiltalen for uaktsomt drap under påvirkning av alkohol ble ansett å gjelde samme forhold (« the same offence ») som boten for kjøring i alkoholpåvirket tilstand, og det var da i strid med Protokoll 7 artikkel 4 å iverksette straffeforfølgning for uaktsomt drap under påvirkning av alkohol.

       Det gjelder generelt ved tolking av rettsavgjørelser at uttalelser må tolkes på bakgrunn av det saksforhold som forelå til pådømmelse, og de anførsler som ble gjort gjeldende. Dette gjelder i særlig grad ved tolking av avgjørelser av internasjonale håndhevingsorganer som gjelder forhold i andre land, jf. Ot.prp.nr.3 (1998-1999) om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), side 69 og plenumsdommen i Rt 2000 996 på side 1007-1008. Som nevnt, legger også EMD ved bruk av tidligere avgjørelser vekt på om det finnes relevante forskjeller mellom sakene.

       Dommen i Fischersaken må ses på bakgrunn av at strafferettspleien i Østerrike er delt i en kriminalstraffeprosess og en forvaltningsstraffeprosess. Brudd på straffeloven blir behandlet etter kriminalstraffeprosessen, mens brudd på vegtrafikkloven blir karakterisert som forvaltningsovertredelser (« Verwaltungsübertretungen »/« administrative offences ») og blir behandlet etter forvaltningsstraffeprosessen. Dette skillet tjener til dels de samme formål som skillet mellom forbrytelser og forseelser hos oss. I motsetning til vedtak om tilleggsskatt etter norsk rett blir reaksjoner for forvaltningsovertredelser etter østerriksk rett karakterisert som straff, og forfølgning for forvaltningsovertredelser blir regulert av en egen forvaltningsstraffelov (« Verwaltungsstrafgesetz ») og karakterisert som strafferettslig forfølgning (« Verwaltungsstrafverfahren »), se Den europeiske menneskerettskommisjons rapport av 19. mai 1994 i saken Gradinger mot Østerrike avsnitt 43, jf. avsnitt 44 og dom av EMD av 23. oktober 1995 i saken Pramstaller mot Østerrike ( EMD=REF00000548 ) avsnitt 33. Selv om ileggelse av reaksjoner for forvaltningsovertredelser hører under forvaltningen - eller som EMD uttrykker det i Gradingerdommen (avsnitt 36), « fall within the administrative sphere » - og overprøving av reaksjoner for slike overtredelser skjer for forvaltningsdomstoler, har forfølgningen således karakter av straffeprosess. Fra Østerrikes side ble det i Fischersaken ikke prosedert på at en avgjørelse etter forvaltningsstraffeprosessen faller utenfor Protokoll 7 artikkel 4. Det Østerrike argumenterte med, var at den bestemmelse i straffeloven som Fischer var dømt for å ha overtrådt, var mer omfattende enn bestemmelsen i vegtrafikkloven, og siden domfellelsen for overtredelsen av straffeloven kom sist, måtte overtredelsen av straffeloven anses som et annet straffbart forhold enn overtredelsen av vegtrafikkloven. EMD var ikke enig i at overtredelsen av straffeloven måtte anses som et annet straffbart forhold og uttalte:

       Det EMD uttaler i avsnitt 29 om at rekkefølgen mellom forfølgningene ikke var avgjørende, må forstås på bakgrunn av Østerrikes anførsler, og er uttrykkelig begrunnet med at spørsmålet om det i den aktuelle sak forelå brudd på forbudet mot dobbeltstraff, berodde på forholdet mellom de to forgåelsene (« concerns the relationship between the two offences at issue and can, therefore, not depend on the order in which the respective proceedings are conducted »). Når EMD omtaler det forhold som Fischer var blitt bøtelagt for av de administrative straffemyndighetene, som « the administrative offence of drunken driving under sections 5 (1) and 99 (1)(a) of the Road Traffic Act », er « administrative offence » en ordrett oversettelse av den østerrikske betegnelse « Verwaltungsübertretung ». Man kan ikke av dommen i Fischersaken slutte at det i tilfeller hvor en borger blir ilagt en straffereaksjon og en sivil sanksjon for samme forhold, er likegyldig i hvilken rekkefølge sanksjonene blir ilagt. Siden også forfølgningen for overtredelsen av vegtrafikkloven var av straffeprosessuell karakter, og det fra Østerrikes side ikke ble prosedert på at forfølgning for administrative straffemyndigheter ikke var omfattet av Protokoll 7 artikkel 4, hadde EMD ingen foranledning til å uttale seg om hvorvidt en sivil sanksjon som blir ansett som straff etter EMK artikkel 6, stenger for en senere straffesak. Dommen i saken Fischer mot Østerrike har derfor etter min oppfatning ingen betydning for spørsmålet om hvorvidt et vedtak om tilleggsskatt skal tillegges negativ materiell rettskraft i forhold til en senere straffesak. Dersom man skal sammenligne med norske forhold, kan den reaksjon som Fischer var blitt ilagt av de administrative straffemyndighetene, best sammenlignes med forelegg etter straffeprosessloven kap. 20. Det er etter norsk rett ikke tvilsomt at et vedtatt forelegg har negativ rettskraftvirkning og stenger for senere straffesak om samme forhold, jf. straffeprosessloven § 258 annet ledd. I motsetning til det som er tilfellet for østerrikske administrative straffemyndigheter, utgjør ikke ligningsmyndighetene noen del av den norske strafferettspleien.

       Førstvoterende har vist til at Den europeiske menneskerettskommisjon i Gradingersaken har uttalt at når den strafferettslige forfølgning mot klager var omfattet av EMK artikkel 6, fant den « also, and for the same reasons, ... that they were « criminal proceedings » within the meaning of Article 4 of Protocol No. 7 », og at EMD ikke tok avstand fra dette synspunkt. I denne forbindelse finner jeg grunn til å presisere at denne uttalelsen gjelder hvilke former for forfølgning som en avgjørelse i en straffesak sperrer mot, og ikke hvilke krav som stilles til den sperrende avgjørelse.

       De kjærende parter har videre gjort gjeldende at de reelle hensyn bak Protokoll 7 artikkel 4 og EMK artikkel 6 er de samme, og at hensynet til en helhetlig tolking av EMK med tilleggsprotokoller taler for at uttrykket « criminal proceedings » i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 blir tolket på samme måte som « criminal charge » i EMK artikkel 6 nr. 1. Dette er jeg ikke enig i.

       Formålet med de rettssikkerhetsgarantier EMK artikkel 6 inneholder for behandling av straffesiktelser, er å sikre at slike saker blir undergitt en betryggende saksbehandling. Når det ved nasjonal lovgivning er overlatt til forvaltningsorganer å ilegge sanksjoner av pønal karakter, er dette som oftest begrunnet med effektivitetshensyn. I tillegg kommer at for borgerne vil en forfølgning med en sivil sanksjon som oftest være langt mindre infamerende enn en strafferettslig forfølgning. Siden formålet med EMK artikkel 6 er å sikre en betryggende saksbehandling, bør det ikke være avgjørende for om bestemmelsen skal få anvendelse, om forfølgningen skjer etter straffeprosesslovens eller etter forvaltningsrettens regler.

       Som nevnt er formålet med Protokoll 7 artikkel 4 å forhindre gjentakelse av straffeforfølgning som er blitt avsluttet med en endelig avgjørelse. Den grunnleggende idé bak forbudet mot dobbeltforfølgning må være at når en straffeforfølgning har endt med en endelig domfellelse eller frifinnelse, bør borgerne ha en beskyttelsesverdig forventning om ikke å bli straffeforfulgt på nytt. Som jeg tidligere har fremholdt, må det være en forutsetning for at borgerne skal kunne ha en slik forventning, at saken har vært behandlet etter de regler som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende stat.

       Etter min mening taler også hensynet til en effektiv forvaltning for at forvaltningsorganer bør kunne ilegge sivile sanksjoner med pønalt formål uten at dette skal stenge for en senere straffesak. Dersom en avgjørelse av et forvaltningsorgan om å ilegge eller ikke ilegge en sivil sanksjon, skal immunisere mot ytterligere straffeforfølgning, må forvaltningsorganet før det bestemmer seg for om sanksjon skal ilegges, ha brakt på det rene om påtalemyndigheten finner tilstrekkelig grunn til å forfølge forholdet gjennom straffesak. En slik ordning vil i betydelig grad kunne forsinke saksbehandlingen for forvaltningsorganet og være et vesentlig hinder for en effektiv regelhåndhevelse. Det at saksbehandlingen for forvaltningen trekker ut, vil også gå ut over borgerne og kunne være i strid med EMK artikkel 6 nr. 1, jf. plenumsdommen i Rt 2000 996.

       Som førstvoterende har påpekt, har flere stater funnet det nødvendig å ta forbehold eller avgi erklæringer om at bestemmelsene i Protokoll 7 artiklene 2 og 4 bare gjelder ved avgjørelse av straffesaker etter nasjonal lovgivning. Etter min oppfatning kan imidlertid dette ikke tillegges noen vekt ved fortolkningen av bestemmelsen. Flere av de stater som har tatt forbehold eller avgitt erklæringer, opererer med et skille mellom kriminalstraffeprosess og forvaltningsstraffeprosess. Forbeholdene eller erklæringene er begrunnet med at statene ikke ønsker at en endelig avgjørelse i en forvaltningsstraffesak skal være til hinder for en senere kriminalstraffesak, og omvendt. Dette er et annet spørsmål enn om en sivil sanksjon som blir ilagt av forvaltningsorganer, skal stenge for senere straffesak. For de stater som ikke skiller mellom kriminalstraffeprosess og forvaltningsstraffeprosess, er forbeholdene eller erklæringene begrunnet med frykt for at EMD vil tolke Protokoll 7 artikkel 4 utvidende. Etter min oppfatning kan en slik frykt ikke være noen relevant rettskilde ved tolkingen av bestemmelsen. Det kan i denne forbindelse også nevnes at det finnes flere stater som ikke har tatt forbehold, som har ordninger hvor borgerne både kan bli ilagt en sivil sanksjon og bli straffet for samme forhold. De har gått ut fra at dette ikke representerer noe problem i forhold til Protokoll 7 artikkel 4. Dette gjelder blant annet Norge.

       Det fremgår av det jeg har referert fra forhandlingene om SP artikkel 14 nr. 7, at henvisningen til nasjonal straffeprosess i denne bestemmelsen ikke bare har som formål å kvalifisere den sperrende avgjørelse, men også å sikre statene adgang til å gi regler om gjenopptakelse av straffesaker. I Protokoll 7 reguleres forholdet til nasjonale regler om gjenopptakelse av artikkel 4 nr. 2. Dersom artikkel 4 nr. 1 skal tolkes slik de kjærende parter hevder, vil henvisningen til nasjonal straffeprosess i artikkel 4 nr. 1 være uten reelt innhold. Det at det er nasjonal rett som må bestemme når fristen for å bruke rettsmidler løper ut, er så selvsagt at det ikke er noe behov for å presisere dette i konvensjonsteksten.

       På bakgrunn av ordlyden i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 og bestemmelsens formål og forarbeider må det etter min oppfatning konkluderes med at det må være et vilkår for at endelig domfellelse eller frifinnelse for en straffbar handling skal stenge for en senere straffesak, at avgjørelsen er truffet i samsvar med de regler som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land. Denne tolking ble lagt til grunn av Høyesterett i plenumsdommen i Rt 2000 996, av Högsta domstolen i Sverige i dom av 29. november 2000 (sak B 868-99) og av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt 2001 85. Det samme synspunkt er lagt til grunn i en svensk utredning om forholdet mellom svensk tilleggsskatt og EMK, se SOU 2001: 25 Skattetillägg m.m., side 191-200. Det foreligger ingen avgjørelser fra EMD som bygger på noen annen tolking av bestemmelsen. Så klar som ordlyden i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 er for de krav som stilles til den sperrende avgjørelse, må denne etter min mening være til hinder for en utviklende - « dynamisk » - fortolkning av bestemmelsen på dette punkt.

       Jeg går så over til å behandle omfanget av den rettskraftvirkning som følger av Protokoll 7 artikkel 4.

Omfanget av rettskraften

       Etter Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 skal personer som er blitt endelig frifunnet eller domfelt for en straffbar handling i samsvar med loven og rettergangsordningen for straffesaker i en stat, være beskyttet mot å bli « tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State ».

       Selv om den kontekst uttrykket « criminal proceedings » står i (« tried or punished again » og « already »), kan tale for at rettskraften bare omfatter straffeprosessuell forfølgning, er uttrykket vidt nok til også å omfatte sivile sanksjoner som blir ansett som straff i forhold til EMK artikkel 6 nr. 1. Tilføyelsen « under the jurisdiction of the same State » tar sikte på å presisere at avgjørelsen ikke har internasjonal rettskraft, men at rettskraftvirkningen bare gjelder innenfor vedkommende stat.

       Som jeg tidligere har nevnt, er Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 utformet etter mønster fra SP artikkel 14 nr. 7, og under forhandlingene om denne konvensjonsbestemmelsen kom uttrykket « in accordance with the law and penal procedure of each country » inn på bakgrunn av forslag fra Ecuador. Fra den ecuadorianske representanten ble det i denne forbindelse fremholdt at « the words he had proposed were not intended to apply to the whole text of the seven Powers, but only to the expression finally convicted or acquitted' » (referat fra møte i FN's generalforsamlings 3. komité 3. desember 1959 avsnitt 62). Dette viser etter min mening at uttrykket « in accordance with the law and penal procedure of each country » bare tok sikte på å kvalifisere den sperrende avgjørelsen, og ikke definere hvilke former for straffeforfølgning avgjørelsen sperrer for.

       Etter min oppfatning taler også formålsbetraktninger for å tolke uttrykket « criminal proceedings » slik at det ikke bare omfatter forfølgning etter rettergangsordningen for straffesaker i vedkommende land. Dersom en person har vært utsatt for straffeprosessuell forfølgning for et forhold, og denne har endt med at han er blitt frifunnet eller domfelt, og avgjørelsen er blitt endelig, bør han kunne innrette seg på at han ikke har noe ytterligere uoppgjort med samfunnet i anledning av dette forholdet. Han bør da også være beskyttet mot å bli forfulgt for forholdet med sivile sanksjoner som anses som straff i forhold til EMK artikkel 6 nr. 1. Som det er gjort nærmere rede for i Rt 2000 996, beror spørsmålet om det foreligger en « criminal charge » i forhold til EMK artikkel 6 nr. 1, på en vurdering av nasjonal klassifikasjon, overtredelsens karakter og reaksjonens innhold og alvor.

       Som ytterligere argument mot at forvaltningen skal kunne ilegge sivile sanksjoner med pønalt formål etter en straffesak om samme forhold, kan anføres at forvaltningen i så fall kan komme til å måtte overprøve den vurdering av skyldspørsmålet og overtredelsens omfang og alvor som straffedomstolen har foretatt. Dette vil etter min mening være uheldig.

       Det finnes ingen avgjørelse av EMD hvor domstolen uttrykkelig har tatt stilling til hvilke former for forfølgning en rettskraftig domfellelse eller frifinnelse i en straffesak beskytter mot. Som førstvoterende har påpekt, kan det synes som Den europeiske menneskerettskommisjon i saken Gradinger mot Østerrike har forutsatt at « criminal proceedings » i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 skal tolkes på samme måte som « criminal charge » i EMK artikkel 6 nr. 1, se kommisjons rapport av 19. mai 1994 i saken Gradinger mot Østerrike avsnitt 73, jf. avsnitt 44. Forholdet i denne saken var imidlertid - som tidligere fremholdt - at begge forfølgningene skjedde i straffeprosessuelle former, og det var ikke nødvendig å gå inn på i hvilken grad en straffedom stenger for en sivil sanksjon med pønalt formål. I tillegg kommer at EMD i avvisningsavgjørelsen av 30. mai 2000 i saken R. T. mot Sveits uttrykkelig holdt åpent om inndragning av førerkort både gikk inn under EMK artikkel 6 nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4 da det - siden det var tale om parallelle forfølgninger - under enhver omstendighet ikke forelå noe brudd på Protokoll 7 artikkel 4. Domstolen uttaler i denne forbindelse (avsnitt 1):

       På grunnlag av en samlet vurdering av det rettskildemateriale som foreligger, er jeg - om enn under noen tvil - kommet til at en rettskraftig domfellelse eller frifinnelse i en straffesak ikke bare beskytter mot ny straffeprosessuell forfølgning, men også mot forfølgning med sivile sanksjoner som må anses som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1.

       EMD har i avvisningsavgjørelsen av 30. mai 2000 i saken R. T. mot Sveits lagt til grunn at Protokoll 7 artikkel 4 bare forbyr ny og ikke samtidig forfølgning. Når dette legges til grunn, reiser det spørsmål om når en forfølgning må være påbegynt for at den skal kunne gjennomføres uten hinder av rettskraftvirkningen av den sperrende avgjørelse.

       Forholdet i saken R. T. mot Sveits var at vegtrafikkmyndighetene i Sveits 11. mai 1993 inndro klagerens førerkort for en periode på fire måneder på grunn av promillekjøring. Ved vedtak (« Strafbescheid ») 9. juni 1993 ble klageren av Gossau District Office (« Bezirksamt ») ilagt en bot på CHF 1 100 og to ukers betinget fengsel. Inndragningsvedtaket ble påklaget, men ikke vedtaket om bot og betinget fengsel. Spørsmålet var om vedtaket om bot og betinget fengsel etter at det ble rettskraftig, stengte for inndragning av førerkortet. EMD kom til at Protokoll 7 artikkel 4 ikke var krenket. Som begrunnelse uttalte domstolen:

       Etter min oppfatning kan denne avgjørelsen ikke forstås slik at det er tilstrekkelig for å komme klar av forbudet mot dobbeltstraff, at den nye forfølgningen er påbegynt før den sperrende avgjørelsen ble rettskraftig. Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 beskytter ikke bare mot ny forfølgning, men også mot at vedkommende blir straffet på nytt. Etter avvisningsavgjørelsen i saken R. T. mot Sveits må det imidlertid etter min mening legges til grunn at forbudet mot dobbeltstraff ikke kommer til anvendelse i tilfeller hvor den nye eller parallelle forfølgning har kommet så langt at det er truffet vedtak om sanksjon i første instans før den sperrende avgjørelse ble rettskraftig.

       Forbudet mot ny forfølgning i Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 gjelder ny forfølgning for samme straffbare forhold (« the same offence »).

       Etter EMD's praksis må det etter min oppfatning oppstilles to vilkår for at den nye forfølgning skal anses å gjelde samme straffbare forhold. For det første må den gjelde samme handling (« the same conduct ») som den tidligere domfellelse eller frifinnelse, se for eksempel dom av 23. oktober 1995 i saken Gradinger mot Østerrike. For det andre kan det ikke være noen vesensforskjell på straffbarhetsbetingelsene i de straffebud det er tale om å anvende - de må ikke skille seg fra hverandre « in their essential elements », se for eksempel dom av 30. juli 1998 i saken Oliveira mot Sveits ( EMD=REF00000958 ), dom av 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike og avvisningsavgjørelse av 14. september 1999 i saken Ponsetti og Chesnel mot Frankrike. Denne vurderingen må etter min mening først og fremst skje på grunnlag av en sammenligning av den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud.

       På bakgrunn av den generelle tolking av Protokoll 7 artikkel 4 som jeg har redegjort for, går jeg nå over til å behandle spørsmålet om straffesakene mot B og Svien R. A skal fremmes.

Spørsmålet om straffesakene mot B og A skal fremmes

       I forhold til B ble vedtak om å ilegge tilleggsskatt med 60 prosent truffet av ligningsnemnda i Asker 25. november 1999. Han ble anmeldt til Økokrim 14. april 1999. Den 28. juni 1999 avgav han forklaring som siktet. Tiltalen ble tatt ut 5. desember 2000.

       Overfor A ble vedtak om å ilegge tilleggsskatt med 60 prosent truffet av ligningsnemnda i Sandefjord 31. mai 2000. Vestfold fylkesskattekontor anmeldte forholdet til Økokrim 22. april 1999, og 17. juni 1999 avgav A forklaring som siktet. Tiltalen ble tatt ut 5. desember 2000.

       Avgjørende for om straffesakene skal fremmes, blir om vedtakene om forhøyd tilleggsskatt stenger for straffesak.

       Som det fremgår av det jeg har sagt i forbindelse med tolkingen av Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1, må det etter min oppfatning være et vilkår for at en avgjørelse om sanksjon for en straffbar handling skal stenge for en senere straffesak, at avgjørelsen er en endelig domfellelse eller frifinnelse i samsvar med de regler som gjelder for behandling av straffesaker i vedkommende land. Selv om en sak om forhøyd tilleggsskatt må anses som « criminal » i forhold til EMK artikkel 6, blir forhøyd tilleggsskatt ilagt av ligningsmyndighetene ansett som en sivil sanksjon, se ligningsloven § 10-2, jf. § 10-4. Avgjørelsen treffes i forbindelse med behandlingen av ligningen, og etter ligningsloven § 8-4 nr. 2 bokstav a hører kompetansen til å ilegge tilleggsskatt under ligningsnemnda. Påtalemyndigheten er ikke involvert i avgjørelsen, og bortsett fra de rettssikkerhetsgarantier som følger av EMK artikkel 6, kommer de regler som gjelder for behandling av straffesaker, ikke til anvendelse. Ved domstolsprøving av vedtak om tilleggsskatt følges tvistemålslovens regler.

       Etter min oppfatning må det etter dette konkluderes med at vedtakene om forhøyd tilleggsskatt ikke stenger for straffesak, og at straffesakene mot B og A derfor må fremmes for Asker og Bærum tingrett.

       Ut fra det resultat jeg har kommet til, har jeg ikke foranledning til å gå inn på det saksomkostningskrav som A har fremsatt. Dersom saken blir fremmet, er det en forutsetning for at de omkostninger han har hatt til forsvarer skal dekkes av det offentlige, at forsvareren blir oppnevnt som offentlig forsvarer etter straffeprosessloven § 100 annet ledd eller som prosessfullmektig etter plenumsloven § 4 fjerde ledd. Fra As side foreligger det ikke begjæring om slik oppnevning.

       Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Bruzelius.

       Dommer Schei: Likeså.

       Dommer Lund: Likeså.

       Dommer Gussgard: Likeså.

       Dommer Tjomsland: Likeså.

       Dommar Utgård: Det same.

       Dommer Stabel: Likeså.

       Dommer Stang Lund: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Skoghøy.

       Dommer Flock: Likeså.

       Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

       Dommer Aasland: Likeså.

       Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne