INSTANS: Høyesterett - Dom.
DATO: 2000-11-02
PUBLISERT: HR-2000-00047b
STIKKORD: Skatteloven (1911) § 42 .
SAMMENDRAG: Saken gjelder spørsmålet om fordeler knyttet til arbeidstakers erverv og senere salg av aksjer i arbeidsgivers selskap kan beskattes som fordel vunnet ved arbeid.
SAKSGANG: Oslo byrett Nr 97-06042 A/18 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00441 A/01 - Høyesterett HR-2000-00047B, nr. 373/1999.
PARTER: 1. Arne Mo (Advokat Ernst Ravnaas - til prøve) mot Staten v/Oslo likningskontor (Advokat Per Sandvik). 2. Staten v/Oslo likningskontor mot Arne Mo.
DOMMERE: Oftedal Broch, Matningsdal, Frisak, Rieber-Mohn, Dolva.

Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder spørsmålet om fordeler knyttet til arbeidstakers erverv og senere salg av aksjer i arbeidsgivers selskap kan beskattes som fordel vunnet ved arbeid.

Arne Mo var ansatt i Pre Finans AS - tidligere Capax AS -, et megler- og forvaltningsforetak opprettet av Realkreditt og Kommunal Landspensjonskasse (KLP) i 1987. Jeg omtaler i det følgende selskapet som Pre Finans allerede fra stiftelsen.

Ved opprettelsen ble det besluttet at de ansatte i Pre Finans - partnerne - skulle gis mulighet til å bli aksjonærer. Det ble 23. april 1987 inngått en aksjonæravtale som omhandlet de ansattes aksjeerverv. Avtalen forutsatte at 37,5 prosent av aksjekapitalen skulle reserveres partnerne. Av særlig betydning for denne sak er avtalens punkt 3 om finansiering av de ansattes aksjekjøp, punkt 4 om rentebelastning og salgsbegrensninger og punkt 5 om vederlag ved salg av aksjene til hovedaksjonærene.

Avtalen er denne sakens sentrale dokument, og jeg gjengir punkt 1-5:

• 1. Aksjekapitalen i Capax A/S er kr 50.000.000,- bestående av 50.000 aksjer à kr 1.000,- - pålydende.

  Det er to aksjeklasser - A og B - hvor aksjeklasse A har 31.250 aksjer og aksjeklasse B har 18.750 aksjer.

  En aksje i aksjeklasse A vil ha 1 stemme.

  En aksje i aksjeklasse B vil ha 0,833 stemme.
  

• 2. Partnerne vil eie aksjene i aksjeklasse B. De aksjene i aksjeklasse B som ved stiftelsen ikke er fordelt vil, i en interimsperiode inntil aksjene i aksjeklasse B er fordelt, innehas av Realkreditt eller den Realkreditt utpeker. Partnerne i selskapet har full instruksjonsrett med hensyn til stemmegivning over de aksjer i aksjeklasse B som innehas av Realkreditt eller den Realkreditt har utpekt. Realkreditt forplikter seg til å sørge for at «ledige aksjer»^*) i aksjeklasse B blir overdratt til nye eller eksisterende partnere i henhold til vedtak i Capax A/S' styre.

  Styret vedtar opptak av nye partnere og økning av eksisterende partneres andel etter at partnermøtet har hatt anledning til å uttale seg.

  Alle aksjeoverdragelser av B-aksjer skal skje etter reglene i pkt. 5 nedenfor.
  

• 3. Partnernes aksjekjøp finansieres ved lån i Realkreditt. Renten på lånet skal være 10% p.a. Forskjellen mellom Realkreditts gjennomsnittlige fundingkost på obligasjonslån med 5 års rentebinding og 10%, belastes Capax A/S og Realkreditt som følger:

  De 5 første år, regnet fra stiftelsesdato skal Realkreditt og Capax A/S dekke 50% hver av rentedifferansen. Deretter skal eventuell rentedifferanse dekkes av Capax A/S.
  

• 4. Partnerne skal ha rett til å få øket lånebeløpet med inntil 10% hvert år.

  Lånebeløpet vil til enhver tid kun være sikret med pant i aksjene.

  Når en partner slutter i Capax-selskapene, må aksjene selges til hovedaksjonærene etter reglene i pkt. 5 nedenfor.

  Dersom en partner ønsker å selge alle eller en del av sine aksjer i løpet av sin ansettelsesperiode, har hovedaksjonærene plikt til å kjøpe aksjene etter reglene i pkt. 5. Lån til finansiering av aksjene reduseres i så fall forholdsmessig i forhold til de aksjer som selges. Partnere som har solgt aksjer i sin ansettelsestid har ikke anledning til å øke sin aksjeandel igjen etter de regler som fremgår av denne avtale.
  

• 5. Hovedaksjonærene har plikt og rett til å kjøpe de ansattes aksjer etter følgende betingelser.
  

Partnerne kan ikke selge mer enn 16% av aksjene i Capax A/S i løpet av 12 måneder etter reglene i dette punkt. Aksjesalg i løpet av en 12 måneders periode utover 16% av aksjekapitalen betales med substansverdi. Den reduksjon av aksjenes omsetningsverdi som følger av foranstående setning skal fordeles med et likt beløp på de aksjer som er solgt i 12 måneders perioden.

Dersom partnere etter 31.12.1989, som til sammen eier mer enn 10% av aksjekapitalen, i løpet av 12 måneder tar ansettelse i samme selskap eller konsern, fastsettes aksjeprisen til substansverdi.

Substansverdi defineres etter Norske Finansanalytikeres Forenings normer.

Partnerne vil alltid kunne slette sin gjeld i forbindelse med aksjefinansieringen ved å overlevere aksjene til hovedaksjonærene. Inkludert i begrepet gjeld i denne sammenheng er betalte renter med tillegg av rentes renter i perioden.»

• * Ledige aksjer er lik differansen mellom 37,5% av aksjene og de aksjer som er tildelt partnerne.
  

Jeg innskyter at administrerende direktør i Pre Finans, Ove Fløtaker, kort tid etter inngåelse av denne avtalen reiste spørsmål om finansieringsordningen kunne utløse et skattekrav mot partnerne. Fløtaker noterte følgende på et eksemplar av avtalen:

«Skogø Dette går ikke. RK kan ikke ta risikoen for aksjene.»

Dette ble tilsendt Geir-Ove Skogø, som var administrerende direktør i Realkreditt (RK). Fløtaker noterte videre:

«Selv om dette forslaget er underskrevet må det med lånet endres. Partnerne må godta det, ellers kan det bli skatteproblemer. ... risikoen for lånet må de bære.»

På et møte 1. juni 1987 vedtok alle partnerne å gi avkall på retten til å få slettet gjelden mot å innlevere sine aksjer. Det ble imidlertid ikke gjort endringer verken i avtalen eller i utstedte gjeldsbrev eller for øvrig opprettet noe dokument i tilknytning til vedtaket 1. juni. Det er et omtvistet spørsmål, som jeg kommer tilbake til, om avtalen ble endret, eller om det bare forelå en konstatert enighet mellom partnerne om at avtalen skulle endres.

Etableringen av Pre Finans var vellykket, og selskapet opparbeidet betydelige overskudd. Det lå således an til at avtalens bestemmelser om tilbakesalg i årene 1990-92 ville gi de ansatte en god fortjeneste på sine aksjer. I 1989 ønsket Realkreditt, som var største aksjonær, å overta de ansattes aksjer. Målet var å oppnå 90 prosent aksjemajoritet, for derved å kunne få konsernbidrag fra Pre Finans. Dette nødvendiggjorde en reforhandling av aksjonæravtalen for 1987, for å oppnå at partnerne ble forpliktet til å selge sine aksjer, og at salget ville skje tidligere enn opplegget etter 1987-avtalen. Forhandlingene førte til at det 15. desember 1989 ble inngått en avtale mellom Realkreditt og partnerne i Pre Finans. Avtalen fastsatte at de ansatte kunne kreve at Realkreditt kjøpte deres aksjer til enhver tid etter avtalens inngåelse og frem til 31. desember 1990 med oppgjør innen 14 dager. Realkreditt hadde på sin side rett til å kjøpe alle de ansattes aksjer pr. 31. desember 1990.

Om kjøpesummen uttaler avtalens punkt 4 følgende:

«Fastsettelse av kjøpesum

Kjøpesummen skal fastsettes som angitt i bilag 1 til nærværende avtale. Hvis kjøpet finner sted i første halvår av 1990 skal beregningene gjennomføres med null som resultatestimater for 1990-1992.

Hvis kjøpet finner sted i perioden 01.07.1990 til 30.11.1990 skal beregningene gjennomføres med revidert halvårsresultat for 1990 som resultat for 1990 og null som resultatestimater for 1991 og 1992. Hvis kjøpet finner sted i perioden 01.12.1990 til 31.12.1990 skal beregningene gjennomføres med resultatestimater som nevnt i punkt 4 annet ledd og bilag 1.»

Henvisningen i siste punkt medførte at ved kjøp i desember 1990, skulle det ved beregningen tillegges et nærmere definert «resultatestimat» også for årene 1991 og 1992. Bilag 1 angir utgangspunktet for beregningen av prisen:

«Verdien av aksjene vil i modellen være en beregnet forventet substans pr. 31.12.92 tillagt goodwill på 0,75 av substans, neddiskontert til 31.12.90.»

Effekten av dette var at med forventninger om et godt resultat for 1990, ville salg i desember 1990 gi en meget høyere innløsingssum enn salg i perioden 1.7. - 30.11., som igjen ville være bedre enn salg første halvår 1990.

Arne Mo hadde ved stiftelsen av Pre Finans tegnet seg for 1.250 aksjer hver pålydende kr 1.000, og kjøpte i desember 1987 ytterligere 400 aksjer. Han benyttet seg i begge tilfellene av lånefinansiering i Realkreditt, og forhøyet også lånesummen med den årlige rentebelastningen. Pr. 31. desember 1990 utløste Realkreditt hans aksjer med kr 4.512 pr aksje. Dette innebar en samlet kjøpesum på kr 7.333.800, som ga en kursgevinst på kr 5.794.800. Fortjenesten ble ikke oppgitt til beskatning, idet Mo anså at salget ble regulert av den dagjeldende lov av 10. desember 1971 nr. 99 om gevinstbeskatning ved avhendelse av aksjer. Etter lovens § 2 var fortjeneste på aksjer eiet i over tre år skattefri.

Oslo likningskontor fikk kjennskap til aksjesalgene fra partnerne i Pre Finans ved en artikkel i Dagens Næringsliv 22. juni 1992. Likningskontoret varslet i brev 20. februar 1995 Mo om at hans likning for 1990 ble vurdert endret ved skattlegging av aksjegevinsten etter skatteloven § 42 første ledd som fordel vunnet ved arbeid.

Oslo likningsnemnd fattet 11. desember 1996 slikt vedtak:

«Pensjonsgivende inntekt økes med 5.794.800 for inntektsåret 1990.»

Arne Mo tok ut stevning mot staten. Oslo byrett avsa 3. desember 1998 dom med slik domsslutning:

• «1. Staten v/Oslo ligningskontor frifinnes.
• 2. Arne Mo betaler saksomkostninger til staten v/Oslo ligningskontor med kr 148.500,- kronerførtiåttetusenfemhundre-.»
  

Det bemerkes at kronebeløpet er bokstavert feilaktig i dommens punkt 2.

Arne Mo anket til Borgarting lagmannsrett som 9. september 1999 avsa dom med slik domsslutning:

• «1. Oslo likningsnemnds vedtak av 11.12.1996 oppheves.
• 2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.»
  

Lagmannsretten fant at 1987-avtalen skjermet Mo mot all risiko for tap på aksjen, idet gjeldsslettingsklausulen gjaldt helt inntil 1989-avtalen ble inngått. Men også etter 1989-avtalen var risiko for tap av teoretisk karakter, som det måtte ses bort fra i skattemessig sammenheng. Konsekvensen av dette var at Mos fordel av avtalene måtte anses vunnet ved arbeid. Lagmannsretten så denne fordelen som en form for salgsopsjon. Verdien av opsjonen da 1987-avtalen ble inngått, var så vanskelig å fastslå, at Mo ikke hadde krav på at slik beregning ble foretatt. Konsekvensen ble at verdien måtte fastsettes ved tidspunktet for avtalens bortfall i 1989. For 1989-avtalen, med sin kortere virketid, mente lagmannsretten at verdsettelse ved avtalens inngåelse var mulig, og det stemte da best med skatteloven § 41 sjuende ledd at fordelen skulle blitt tatt til beskatning i 1989. På denne bakgrunn ble likningsnemndas vedtak opphevet.

Begge parter har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Det er til bruk for Høyesterett fremlagt skriftlige erklæringer fra parter og vitner. Videre er det fremlagt enkelte nye dokumenter, men saken står i det vesentlige i samme faktiske stilling som for lagmannsretten. Tilsvarende saker for de andre partnerne i Pre Finans er stilt i bero i påvente av avgjørelsen i denne saken.

Arne Mo har sammenfatningsvis anført:

I forhold til 1987-avtalen hevdes for Høyesterett prinsipalt at denne avtalen må ses som en salgsopsjon. Virkningen av den såkalte gjeldsslettingsbestemmelsen var at aksjene når som helst kunne leveres - det vil si selges - til Realkreditt for det beløp gjelden inkludert renter på salgstidspunktet utgjorde. Det bestrides ikke at dette representerte en fordel for Mo, og at fordelen måtte anses oppnådd i kraft av hans arbeid. Den økonomiske verdien av denne salgsopsjonen kan beregnes. Verdien vil variere med hvor mange år den anses aktuell - etter 1987-avtalen er den i og for seg ubegrenset. Den ankende part har beregnet verdien etter den såkalte Black & Scholes modellen ut fra 10 års varighet, og har da kommet til en verdi på rundt 600.000 kroner. Etter den ankende parts syn skulle denne fordelen ha kommet til beskatning i 1987. Dette følger direkte av skatteloven § 41 sjuende ledd. Opsjonen var en ubetinget rett for Mo allerede fra avtalen ble inngått. Det kan således ikke være tvilsomt at den tilfløt Mo det året. Dette er nå mer enn 10 år siden, og forholdet er således foreldet, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 1 1987-avtalen kan ikke danne grunnlag for beskatning i senere år, fordi gjeldsslettingsklausulen på grunn av den positive utvikling i selskapet ikke ble aktuell. Avtalen fra 1987 bortfalt ved inngåelsen av 1989-avtalen.

Subsidiært hevdes at bestemmelsen om gjeldssletting i aksjonæravtalen ble strøket kort tid etter at avtalen var inngått. Dette har for de tidligere retter vært den prinsipale anførsel. Grunnen var nettopp usikkerheten om at bestemmelsen kunne utløse en fordelsbeskatning, jf. administrerende direktør Fløtakers påtegning på avtalen. Partnerne vedtok derfor å slette den. Kreditor etter låneavtalen, Realkreditt, var orientert om dette og innforstått med de endringer partnerne hadde akseptert. Det er nok slik at visse spørsmål var ubesvart da gjeldsslettingsklausulen bortfalt, eksempelvis til hvilken pris aksjene da skulle tilbakeselges de tre første år. Men i mangel av avtale måtte prisen fastsettes etter reglene i kjøpsloven, jf. loven av 1907 § 5 og av 1988 § 45.

I forhold til 1989-avtalen hevdes at denne ikke innebærer fordeler som kan anses vunnet ved arbeid. 1989-avtalen inneholdt ingen gjeldsslettingsklausul, og fra inngåelsen av den avtalen hadde Mo en reell risiko for sin investering. Det kunne i tilfelle bli spørsmål om å beskatte opsjonen da den ble innløst, jf. skatteloven § 42 fjortende ledd, nå skatteloven av 1999 § 5-14 (3) b. Bestemmelsen fastslår at en salgsopsjon beskattes på innløsningstidspunktet for den fordelen som utgjøres av differansen mellom innløsningspris og omsetningsverdi. Men staten har ikke for noen instans hevdet at oppgjøret etter 1989-avtalen innebar en overkurs i forhold til markedsverdien. Statens standpunkt medfører derfor at fordelen må settes til null.

Arne Mo har nedlagt slik påstand:

• «1. Gevinst ved Arne Mos salg av 1.650 aksjer i Pre Finans AS skal ikke komme til beskatning i noe år.
• 2. Arne Mo tilkjennes saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av lovens rente fra oppfyllelsesfristens utløp.»
  

Staten v/Oslo likningskontor hevder prinsipalt at avtaleverket rundt de aksjene Mo ervervet som ansatt i Pre Finans, må ses i sammenheng. Dette leder til at aksjegevinsten er rett skatteobjekt, ikke den fordel som fulgte av avtalene isolert sett. 1987-avtalen medførte at Mo ikke hadde noen økonomisk risiko for fall i aksjens verdi i hele den tid han satt med aksjene. Han trengte heller ikke selv å skaffe kapital for å gjennomføre kjøpet. 1987-avtalen stipulerte videre den fortjenesten han etter hvert ville få på aksjene om selskapet gikk med overskudd. 1989-avtalen, som avløste avtalen fra 1987, bygget på prinsippene for fortjeneste fra den første avtalen, men den økende fortjenesten som var tenkt for perioden 1990-92, ble nå sammentrengt i det ene året 1990. Beregningen av hva de ansattes aksjer skulle være verd, reflekterte ikke aksjenes markedsverdi, men bygget på fremskrivninger og store uttellinger for beregnede goodwill-beløp for 1990-92. Mos økonomiske forhold til aksjene var således i sin helhet styrt av hans posisjon som ansatt. Den fortjeneste Mo fikk på aksjene må da anses som fordel vunnet ved arbeid, og skal beskattes etter skatteloven § 42 første ledd. Fortjenesten ble oppnådd ved innløsning i 1990, og beløpet kommer derfor til beskatning i det året.

Det kan ikke legges til grunn at gjeldsslettingsklausulen i 1987-avtalen ble strøket. Den rette forståelsen av partnernes beslutning 1. juni 1987, er at de da ble enige om at klausulen måtte endres. Men dette ble aldri gjennomført, verken i avtalen eller i de individuelle gjeldsbrevene. Det må i slike forhold stilles klare krav til dokumentasjon. Særlig gjelder dette for reguleringen av rettigheter mellom et selskap og dets ledende ansatte, når de ansattes skatteforhold er involvert.

Subsidiært - for det tilfellet at lagmannsrettens dom følges - har ligningsmyndighetene gjort en beregning på hvilken verdi som kan settes på 1989-avtalen da den ble inngått. Fordelen er satt til kr 1.350 pr. aksje ut fra en beregnet inngangsverdi på aksjen i 1989 på kr 2.900. Denne fordelen kommer til beskatning for perioden 1989-90. I tillegg skal gevinsten for 1987-89 beskattes. Med beregnet inngangsverdi i 1989 på kr 2.900 innebærer dette en gevinst i perioden på kr 1 900. Begge beløp kommer til beskatning i 1989.

Staten v/Oslo likningskontor har nedlagt følgende påstand:

• «1. Byrettens dom stadfestes.
• 2. Staten v/Oslo likningskontor tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett med lovens rente fra forfall til betaling skjer.»
  

Mitt syn på saken:

Et hovedspørsmål i saken er hvorvidt partnerne i Pre Finans hadde dekket inn all risiko knyttet til sine aksjekjøp gjennom gjeldsslettingsklausulen i 1987-avtalen, eller om denne klausulen ble strøket ved beslutningen på partnernes møte 1. juni 1987. Jeg tar først for meg dette spørsmålet.

Gjeldsslettingsklausulen ble tatt opp til diskusjon meget kort tid etter at aksjonæravtalen var inngått. Jeg viser her til påskriften som daværende administrerende direktør i Pre Finans, Ove Fløtaker, påførte avtalen, som jeg tidligere har referert fra, og som ble sendt administrerende direktør Geir-Ove Skogø i Realkreditt. Etter notatet til Skogø har Fløtaker notert ytterligere tre påtegninger på sitt eget eksemplar:

«Hatt samtale med Skogø. Han kommer tilbake.

26/5-87

Pål meddelte at saken er OK for «P». De godtar lånerisiko.

1/6-87

Avtalen fortsatt ikke i orden. Pål følger opp. Hatt kontakt med B. Ødegaard

28/8-87.»

I påtegning nr. 2 står «P» for partnerne og «Pål» er en av disse - Pål Raaum. Den siste påtegningen er skrevet samme dag som Fløtaker sluttet som administrerende direktør. Han ble etterfulgt av Pål Raaum.

Ut fra Fløtakers notater, som ble ført i samtid, må det legges til grunn at partnerne på sitt møte 1. juni godtok at gjeldsslettingsklausulen måtte strykes. Samtidig fremgår det at Fløtaker nesten tre måneder senere konstaterer at avtalen ikke var i orden, og at han hadde «hatt kontakt med B. Ødegaard», som var advokat. Heller ikke denne kontakten synes å ha vært fulgt opp. Det er videre på det rene at endringen ikke formelt ble gjennomført ved endringer i avtaleteksten eller i gjeldsbrevene før gjennom den nye avtalen i 1989.

Pål Raaum har forklart at arbeidspress og andre oppgaver gjorde at det ikke skjedde noen oppfølging av avtalen. Partnerne hadde gitt til kjenne sitt standpunkt, og Realkreditt var blitt orientert ved sin administrerende direktør. Noen ytterligere gjennomføring var ikke påkrevet, selv om Raaum i ettertid innser at det hadde vært ønskelig. Administrerende direktør i Realkreditt, Geir-Ove Skogø, har for øvrig i sin skriftlige erklæring for Høyesterett bekreftet at han ikke anså det som tvilsomt at både partnerne og Realkreditt aksepterte bortfallet av gjeldsslettingsklausulen. Det samme ga revisor i Pre Finans og administrerende direktør i KLP uttrykk for i brev av henholdsvis 22. og 29. juni 1993.

Av dokumenter i saken er det fremlagt et senere tilleggsgjeldsbrev til Pål Raaum i forbindelse med kjøp av ytterligere aksjer i desember 1987. Dette gjeldsbrevet inneholder ikke gjeldsslettingsklausulen. I seg selv har dette ikke så stor beviskraft. Aksjonæravtalens pkt. 3 inneholdt partnernes lånevilkår. Det er intet som tilsier at disse ikke kom til anvendelse også ved tildeling av ytterligere aksjer etter aksjonæravtalens pkt. 2 annet ledd.

Det er på den annen side fremlagt et standard gjeldsbrevformular beregnet på partnernes lån som inneholder følgende klausul:

«Det vil påløpe kr i renter for 1989. Fra 01.01.90 forrentes lånet med 10% p.a.»

Klausulen tilsier at formularet skal brukes på nye låneforhold som inngås i 1989. Likevel er inntatt følgende bestemmelse:

«Låntaker vil alltid kunne innfri dette lån ved å levere tilbake sine aksjer til hovedaksjonærene i Pre Finans as (ref. aksjonæravtale for Pre Finans a.s. datert 23.04.87).»

Dette etterlater stor usikkerhet med hensyn til hvilken praksis som har vært fulgt, og det reiser tvil om partene gjennomførte en fjerning av gjeldsslettingsklausulen.

Jeg er enig med de tidligere instanser i at flere forhold vedrørende selve avtalen trekker i retning av at endelig endringsavtale ikke er inngått. Beslutningen om å ta ut gjeldsslettingsklausulen reiser spørsmålet om hvordan verdien av aksjene i så fall skal fastsettes de første tre år. Det virker ikke umiddelbart overbevisende at partnerne skulle overlate dette til den svært generelle bestemmelsen om «ikke ubillig pris» i kjøpsloven. Videre er det nærliggende at partnerne ville søke å regulere en eventuell tapssituasjon nærmere, for eksempel i form av tilbakebetalingsvilkår for den overskytende gjeld. Særlig gjelder dette når partnerne ensidig sto i ferd med å gi avkall på en klausul som er verdsatt til betydelige beløp. Dette spørsmålet stilles i relieff gjennom 1989-avtalens regulering av det samme spørsmål. Her ble gjeldsslettingsklausulen endelig formelt tatt ut av avtalen, men samtidig fikk partnerne gehør for en tilbakebetaling som med hensyn til rentevilkår og avdragsplan bar preg av et spesielt gjeldsforhold med en ytterst velvillig kreditor. Som jeg skal komme tilbake til, var dertil muligheten for tap etter 1989-avtalen nærmest av teoretisk art, mens risikoen 1. juni 1987, bare noen uker etter stiftelsen av selskapet, må ha fremstått som meget reell. At partnerne på denne bakgrunn ikke i 1987 ville søke å oppnå rimelig finansiering av et eventuelt tap før de ga endelig avkall på gjeldsslettingsklausulen, fremstår som lite sannsynlig.

Ved så komplekse avtaleforhold og så store verdier som det her er tale om, har det også formodningen mot seg at endringen ble gjennomført utelukkende ved den muntlige beslutningen på partnermøtet.

Jeg mener etter dette at det ikke er grunn til å fravike de tidligere retters bevisbedømmelse. Jeg tilføyer for øvrig at jeg er enig med staten i at det ligger særlig nær å kreve klar dokumentasjon for privatrettslige disposisjoner som skal ha skattevirkninger, når partene består av et selskap og dets ledende ansatte eller andre nærstående, jf. Rt 1998 383. Helt spesielt kommer dette frem i et tilfelle som det foreliggende, der endringer i avtaleforholdet utelukkende er begrunnet i ønsket om å oppnå skattemessige posisjoner.

Jeg går så over til å vurdere beskatningen av de fordeler Mo har fått ved avtalene om kjøp og salg av aksjene i Pre Finans, der det grunnleggende spørsmål er om gevinsten ved selve aksjesalget skal beskattes som fordel vunnet ved arbeid etter skatteloven § 42 nr. 1, eller om det her dreier seg om ulike former for kapitalgevinst.

Mo har hevdet at en eventuell skatteplikt må knyttes til avtalenes virkninger som opsjoner. Jeg finner ikke at dette synspunktet bærer i vår sak. Opsjoner er nokså nye instrumenter i Norge, og det var først i 1990 egne regler for beskatning av opsjoner ble innført, jf. Ot.prp.nr.11 (1990-1991) side 46 flg. Avtalen av 1987 var neppe utformet ut fra noen opsjonstankegang, og da heller ikke oppfølgingavtalen i 1989. Det er blitt fremhevet i saken at de mange elementer som bestemmer prissettingen av aksjene etter de to avtalene, gjør selve verdsettingen av den fordel som avtalene - eller opsjonene - utgjorde, meget komplisert og usikker. Hvorvidt avtalene skal ses som opsjonsavtaler, eller som avtaler som knytter selve aksjene til arbeidsforholdet, må etter min mening vurderes i en videre sammenheng. Og jeg ser det slik at jo mer disse vilkårene avviker fra markedets vilkår, og jo mer verdien av de ansattes aksjer er styrt av avtaler uavhengig av markedsprisen, jo sterkere knyttes aksjene til ansettelsesforholdet.

Det første spørsmål blir etter dette hvorvidt avtalene i 1987 og 1989 knyttet aksjenes verdi opp mot partnernes posisjon som ansatte, på en slik måte at aksjegevinsten ved senere salg skal skattlegges etter skatteloven § 42 første ledd.

Den alminnelige forståelsen av § 42 - «enhver fordel som er vunnet ved ... arbeide» - er at fordelsbegrepet er meget vidtfavnende, jf. uttrykket «enhver». Men den må være «vunnet». Dette har vært forstått slik at arbeidsforholdet må ha vært foranledning til at skattyter har innvunnet fordelen, eller som det heter i Hagerup-dommen Rt 1958 583:

«Under enhver omstendighet må det avgjørende kriterium bli om det i det konkrete tilfelle består en så nær sammenheng mellom det arbeid eller den virksomhet som er ytet, og den fordel som er oppnådd, at det er naturlig å se den som «vunnet» ved arbeidet eller virksomheten.»

I utgangspunktet faller kapitalgevinster ikke inn under fordelsbegrepet, slik dette er knyttet til «arbeide», selv om det er en sammenheng mellom aksjeinnehavet og arbeidet, se Egelandsdal-dommen Rt 2000 758 med videre henvisninger. Dette vil si at gevinst ved ordinært eierskap av aksjer i arbeidsgiverbedriften i utgangspunktet ikke skal skattlegges som arbeidsinntekt, og det selv om ansettelsen er en viktig forutsetning for aksjeinnehavet, jf. Rt 1922 523. På den annen side er det sikker rett at ytelser i arbeidsforholdet i form av friaksjer eller aksjer til underpris utgjør en fordel som skattlegges som arbeidsinntekt, se beskrivelsen i Ot.prp.nr.72 (1983-1984) side 2. Det følger av dette at særfordeler som arbeidstakeren får i forbindelse med aksjekjøp, er skattepliktige. Det samme må gjelde for særfordeler ved salg av aksjer, for eksempel at arbeidstaker etter arbeidsavtalen har fått en rett til å selge aksjen for børskurs + 20%. Overkursen vil i dette tilfellet måtte beskattes som arbeidsinntekt, mens kursgevinsten for øvrig skattlegges som kapitalgevinst.

Om det i vår sak foreligger en slik regulering av partnernes anskaffelses- og avhendelsesvilkår for aksjene, at aksjegevinsten i sin helhet må anses som arbeidsinntekt etter § 42 første ledd, avhenger av en nærmere vurdering av avtaleforholdene.

Ser man først på det sikkerhetsnett mot tap som avtalen av 1987 inneholdt, er jeg enig med Mo i at meget kan tale for å se dette isolert sett som en salgsopsjon. Men opplegget i 1987-avtalen innebærer mer enn sikkerhet mot tap. Den inkluderer full lånefinansiering, slik at partneren ikke får noe krav til økonomisk egeninnsats og dessuten mulighet for å slette gjeld, inkludert alle påløpne renter, når som helst partneren måtte ønske det. Det er mulig at en slik regulering av anskaffelsesvilkårene for aksjene alene er tilstrekkelig til å frata aksjeinnehavet sin normale karakter, med den konsekvens at senere salgsgevinst i sin helhet skal beskattes som fordel ved arbeid, jf. brev 25. november 1993 fra Finansdepartementet, Utv. 1993 side 1592. I Egelandsdal-dommen ble det således fremhevet at de ansatte ble sittende med risikoen for en - riktignok mindre - del av aksjens reelle verdi, slik at anskaffelsen ikke var helt uten risiko.

I nærværende sak kommer imidlertid inn at også salget av de ansattes aksjer er regulert. Dels bestemmes at de ansatte bare kan selge sine aksjer til hovedaksjonærene, og at de må selge om de slutter i stillingen. Dels ble salgssummens beregning fastlagt allerede i 1987-avtalen. Avtalen knyttet salgsberegningen til en 6-års plan, der de ansatte de første tre år oppnådde at gjelden, inkludert renter, ble slettet. Deretter kommer tre år der de ansatte får stadig mer uttelling i fall selskapet tjener penger. Dette oppnås ved at aksjen fjerde år verdsettes til andel av selskapets substansverdi tillagt 25 prosent. Neste år er verdien substansen pluss 50 prosent. Siste år - og de derpå følgende - utgjør verdien substansen pluss 75 prosent. Tillegget sies å reflektere selskapets goodwill i årene 4, 5 og 6. Formelen bevirker at det blir fristende for partnerne å fortsette til år 6 for derved å være med på hele verdiopptrappingen. En tilsvarende utvikling av markedskursen er ikke umulig, men lite trolig og iallfall helt umulig å forutsi idet selskapet stiftes våren 1987. Også konkurransereguleringsklausulen i avtalens punkt 5 tredje ledd trekker bort fra at innløsningssummen skal reflektere markedsverdien: Dersom partnere som til sammen eier 10 prosent av aksjekapitalen, i løpet av 12 måneder tar ansettelse i samme selskap eller konsern, fastsettes aksjeprisen til substansverdi.

Etter dette trekker altså så vel betingelsene for erverv av aksjen som de fremtidige salgsbetingelsene bort fra markedsmessig kjøp og salg av aksjen og i retning av en prising knyttet til ansettelsesforholdet.

1987-avtalen ble 15. desember 1989 erstattet av den nye avtalen. De viktigste endringene var knyttet til gjeldsslettingsklausulen og til vilkårene for aksjenes salg.

Gjeldsslettingsklausulen fra 1987 bortfalt i 1989. Mo har hevdet at han med dette fikk en aksjeeiers normale risiko for kursutviklingen. Jeg er ikke enig i dette. For det første fremstår risikoen etter 1989-avtalen som nokså teoretisk. Partnerne kan når som helst kreve aksjene sine innløst med 14 dagers oppsigelse. Risikoen er da alene knyttet til denne 14-dagers perioden. Med den oversikt de sentralt plasserte partnerne til enhver tid hadde over selskapets utvikling blir risikoen marginal, selv om det kan være riktig, som Mo har fremhevet, at betydelige misligheter i finansieringsselskaper kan medføre at svært store tap blir avdekket fra den ene dag til den neste. Risikoen for dette er i det enkelte selskap selvsagt liten. Men i tillegg kommer at partnerne i 1989-avtalen hadde fått en klausul om refinansiering, dersom den situasjon skulle oppstå at aksjenes innløsningssum ikke var tilstrekkelig til å dekke deres gjeld til Realkreditt. Partnerne hadde i så fall krav på et nytt lån med 10 års avdragsfrihet og deretter 25 års avdragsperiode. I hele denne tiden skulle lånet forrentes 5 prosent under interbankrente. I økonomisk forstand er det for meg uklart hvilken økonomisk belastning som egentlig kan sies å hvile på partnerne, og hvor stor del som reelt er overført Realkreditt.

Når det gjelder aksjenes salg, er det innført en tvungen innløsning av aksjene ved slutten av 1990. Videre har salgssummen i 1989-avtalen, slik jeg forstår det, beveget seg lenger bort fra markedstilpasning. De tre perioder som jeg tidligere har redegjort for, der prisen varierer ut over den avtalefestede i året 1990, oppfatter jeg som urealistiske i forhold til utviklingen av en markedspris. Endelig opprettholdes konkurransereguleringsklausulen i en litt annen form, der jeg ikke ser at endringen er av betydning i vår sammenheng.

Som en samlet konklusjon på denne gjennomgåelsen av avtaleverket omkring partnernes aksjeinnehav, må det kunne fastslås at så vel fraværet av risiko ved kjøpet som avtalenes salgsvilkår, representerer et markert avvik fra de markedsmessige vilkår. Konsekvensen av dette er etter min mening at den aksjegevinst som partnerne har oppnådd, må ses som en fordel vunnet ved deres arbeid, slik at aksjegevinsten skal skattlegges etter skatteloven § 42 første ledd. At beløpet da skal tas til beskatning i 1990, er ikke tvilsomt.

Anken fra Arne Mo har ikke ført frem, og staten må tilkjennes saksomkostninger for alle retter, jf. tvistemålsloven § 180 første og annet ledd sammenholdt med § 172. Omkostningene for lagmannsrett og Høyesterett settes i overensstemmelse med omkostningsoppgave til kr 347.050.

Jeg stemmer for denne dom:

• 1. Byrettens dom stadfestes.
• 2. I saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett betaler Arne Mo til staten v/Oslo likningskontor 347.050 - trehundreogførtisjutusenogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
  

Dommer Matningsdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Frisak: Likeså.

Dommer Rieber-Mohn: Likeså.

Dommer Dolva: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

• 1. Byrettens dom stadfestes.
• 2. I saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett betaler Arne Mo til staten v/Oslo likningskontor 347.050 - trehundreogførtisjutusenogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.